内容摘要 正当防卫理论极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试从正当防卫的概念、意义、正当防卫的认定、防卫过当的刑事责任、特殊的正当防卫等方面进行探讨，以便从理论上正确的理解和掌握。

正当防卫渊源于原始社会的自然复仇,蜕变于古代法律的个人私利,从习俗到法律,从观念到学说,它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。

一、正当防卫的概念和意义

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验的基础上产生的。根据1997年刑法典第20条之规定，所谓正当防卫，“是指为国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，对正在进行行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”

我国刑法中的正当防卫，是目的的正当性和行为的防卫性的统一，主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，社会*评价和法律评价的统一，这一制度在刑法典中具有重要的意义，主要表现为：

第一，能够及时有效地保障国家、公共利益以及公民或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。对正在进行的不法侵害采取正当防卫，可谓对各种合法权益最直接、最有效的保障措施。

第二，能够有效地震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为，维护良好的社会治安状况。LOCAlhOST法律赋予公民对正在进行的不法侵害者进行正当防卫权利，允许在必要时对不法侵害者的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致其死亡。这一私力救济的合法化，无疑会对犯罪分子造成一种强有力的威慑，使其不能轻举妄动，从而有效遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪之目的。

第三，能够鼓励公民积极地同正在进行的不法侵害行为作斗争。刑法典对公民正当防卫权利的确立，不仅禀承了宪法之精神，而且也为公民依法制止正在进行的不法侵害提供了更有力的法律保障。

二、如何认定正当防卫

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的权利和手段，目的是及时制止不法侵害行为，保护公私合法权益。这种权利和手段必须正确行使，才能达到防卫的目的。所以，要正确认定正当防卫必须了解正当防卫的成立条件。根据刑法典第20条的规定，正当防卫必须具备以下五个条件：

（一）必须是对不法侵害行为，才能实行防卫。

正当防卫不是公民与生俱来的权利，而是法律为公民设定的，在合法权益遭到不法侵害时方能行使的私力救济措施。因此，不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行的侵害，即对国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害。因为这两种侵害都是法律所禁止的，受害人都有其防卫的权利。无论侵害的程度是否达到构成犯罪的程度，只要是侵害的程度比较激烈，对被害人已经形成紧急危害的行为，就可以对其实行正当防卫。至于过失犯罪和不作为形式的犯罪，也不存在对其实行正当防卫的问题。对于一般性的危害不大程度轻微的不法侵害行为，如邻居间的纠纷，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他合法的方法来解决。总之，正当防卫必须针对一定条件下的不法侵害实施。

对于没有社会危害性的合法行为，既使对方行为人而言具有一定的侵害性，但也不允许其实施正当防卫。根据司法实践中，行为人对下列行为不能实行正当防卫：

1、对依法执行职务的人不能实行正当防卫。执法人员拘捕犯罪嫌疑人或搜查、扣押有关物品，犯罪嫌疑人、被搜查者或第三人，均不得以人身或财产权利受到侵害为由实行正当防卫。

2、对人民群众依法扭送人犯的行为不能实行正当防卫。扭送人犯是法律赋予公民的一项权利，是合法行为。被扭送者或他人不能对其实行防卫。

3、对正当防卫行为不能实行正当防卫。他人实施的正当防卫，只要没有超过必要限度，就属于合法行为，被防卫者或其他人就不能以防卫为名对正当防卫人进行侵害。否则，就要依法论处。

4、对紧急避险行为不能实行防卫。紧急避险行为只要行为人没有超过必要限度，就属于合法行为，受损害的一方不能借口维护自身的合法权益而对其进行防卫。否则，构成犯罪的也要依法论处。

对来自精神病人和不满14周岁的未成年人的侵害，一般不应实行正当防卫，但在迫不得已或不知其为无刑事责任能力的人的情况下也可以防卫。因为他人都是缺乏辨认和控制自己的行为能力，他们实施的侵害行为都是无知的表现，谈不上违法与犯罪。但是他们实施的侵害对损害了公共的或公民的合法权益，因此遭受侵害的一方应尽量避让和制止侵害的情况下，或者根本不知道侵害者是无刑事责任能力的情况下，才能对其实行防卫。

（二）侵害行为必须是正在进行的。

对实际存在而又正在进行的不法侵害，才能实行防卫，这是正当防卫的时间条件。其包含两层内容：

第一，实行防卫只能是在侵害行为实际存在的情况下，而不是想象、推测的。一个人如果由于对客观情况的认识发生了错误，把实际上并不存在的侵害误认为存在，即想象、推测其存在，因而错误地采取所谓的正当防卫，造成不应有的损害结果，则是假想防卫。所谓假想防卫，便是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，而行为人主观上却误认为存在，从而对其想象中的不法侵害所实行的造成他人无辜损害之“防卫”行为。假想防卫是行为人对事实的认识发生了错误，对这种行为应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即应分析当时的具体情况，看行为人主观上有无过失。有过失的，可以构成过失犯罪。没有过失的则属意外事件，行

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