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农村土地承包经营权的流转方式研究           
农村土地承包经营权的流转方式研究
户承包地使用权流转工作的通知》明确:“‘反租倒包’,不符合家庭承包经营制度,应予制止”。实践中,“反包倒租”其运行机制类似于“反租倒包”。笔者认为:(1)“反租倒包”或“反包倒租”与承包方直接出租或转包比将增加交易成本。(2)“反租倒包”或“反包倒租”使流转法律关系复杂化,目前其他流转方式只存在一种法律关系,而“反租倒包”或“反包倒租”存在二种法律关系,即租赁法律关系和承包法律关系。(3)如耕地、林地、草地的“反租倒包”,农村集体经济组织等发包方的第二次发包(即倒包),一方面新承包方是本集体经济组织农户以外的农业生产经营者,则违反了《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”和耕地、林地、草地等农村土地应“采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”(《农村土地承包法》第3条第1款)之规定;另一方面如新承包方是本集体经济组织农户,则依《农村土地承包法》之规定,应采取人人有份、家庭承包,会使农村土地更细碎化,更不利于农村土地的合理利用;最后一方面按《农村土地承包法》法律规范和内容分析,采取家庭承包方式的第二次发包,则第二个承包方应取得物权性质的土地承包经营权会与原承包方保留物权性质的土地承包经营权相冲突。因此,根据上述分析,“反租倒包”是一种违反法律的农村土地承包经营权流转的形式,应取缔。(4)“反包倒租”中,受转包方(即农村集体经济组织等发包方)也不符合《农村土地承包法》第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则”之第(四)项流进方“须有农业经营能力”之要求,目前农村绝大部分地方的农村土地经营制度已从过去的“集体所有、集体经营”转变为现在的农村土地“集体所有、农户经营”或“集体所有、承包方经营”,农村集体经济组织等发包方已丧失农村土地的“经营能力”,这是一个客观事实。因此,“反包倒租”也应取缔。
四、农村土地承包经营权流转的各种方式之法律内涵
1.农村土地承包经营权转让。它是指转让方(原承包方)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方(新承包方)的行为。其结果是,转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权,受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权;同时,转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系,如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方,其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。
2.农村土地承包经营权转包。它是指转包方(原承包方)在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包,属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能(包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权,但不包括处分权)移转给受转包方,其结果,受转包方无法取得物权性质土地承包经营权,而只能取得债权性质土地承包经营权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”(《农村土地承包法》第39条),新确立转包方与受转包方之间的转包关系,且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限,一般较短,最长也不得超过20年。
3.农村土地承包经营权出租。它是指出租方(原承包方)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租,属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方,其结果,承租方无法取得物权性质土地承包经营权,而只能取得债权性质农村承包地租赁权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变,”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系,且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。
4.农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下,并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上,承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换,则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转,其结果,甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权(a)而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权(b),则反过来,乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权(b),而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权(a)。
5.农村土地承包经营权入股。它是指入股者(原承包方)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6.农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人(原承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,以不转移农村土地之占有,将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时,债权人(即抵押权人)依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。
7.农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内,由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
8.农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
9.农村土地承包经营权准

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