关键词: 衡平判决/衡平仲裁 /友好裁决/司法调解/法 
　　内容提要: 顺应于法国民事法官权力转换的新逻辑，即三段论对衡平的谦让，法国新民事诉讼法典第12条第4款引入仲裁中的“友好裁决”制度，赋予当事人自主选择权，他们可以要求法官超越法律框架，根据公平原则来处理他们的纠纷, 即“衡平判决”。相比衡平仲裁的成功，由于传统司法三段论思维的惯性阻碍，制度本身适用条件的苛刻性和具体条文的空白，衡平判决在法国民事司法中适用甚少。然而，衡平判决正契合中国司法调解改革中对于“判决式调解”的改造，它的引入将合理规制中国法官对于调解协议的“提出处理意见”权力。 
　　3、衡平判决的适用 
　　相比“友好裁决”在仲裁中适用的成果[1]，诉讼中适用的结果甚微[2]。虽然一些上诉法院设立了“友好裁决庭”(chambres de l’amiable composition)，但是凡尔赛和埃克塞—普罗旺斯上诉法院[3]的实践表明并没有达到预期的目标。在1998年12月，格伦诺贝尔上诉法院的劳动争议庭专门召集律师展开对“友好裁决”的讨论，以鼓励此项活动的推广。然而，收效仍不理想：直到1999年，仅有6项请求被提起。 
　　根据法国法学家们的分析，衡平判决的失败从主观上归结为当事人、律师对“友好裁决”的不信任。例如，艾思图普(Estoup)先生分析诉讼参加者对求助“友好裁决”犹豫不决的三重原因，包括：首先，友好裁决，如同调解，实际上就是个观念问题。当通过共同协议求助于法官的“衡平”，意味着接受一定程度上的讨论，也就是向对方退让一步以达成和解。其次，当事人求助于友好裁决并不真正是为了正义的实现，而可能是为了挽救因逾期丧失的权利或规避法律条文的适用。此外，如果他们真正想求助于衡平，他们宁愿通过调解途径，因为在调解中他们仍享有一定的形式控制权。最后，尤其重要的是，与适用法律的结果相比，友好裁决具有更多的不确定性，因为“衡平”（即正义）本质上是非常主观化的概念，在每个人心中都有自己的解答。在严格适用法律的情形下，当事人对结果仍具有一定的预测性；而在友好裁决中，他们只能自我说服法官的衡平判决更符合自己的利益。因此，当事人，放弃依法审判权，而求助于友好裁决的前提必须是他们对法官有足够的信任感。而导致这些主观原因的出现是有其历史渊源的。参加者排斥友好裁决是因为他们认为，此来源于以往纠问制之下产生的，起初盛行的旧制度，而数世纪以来被遗忘的传统。成文法体系的法国背景从其本质上不赞成对已编撰的条文进行改变。因此，要解开实践中已经俗成的程序枷锁是非常艰难的，同样，放弃已经形成的经验和习惯，也是非常艰难的。所有改革都被视为是一种干扰，甚至是一种历险；除非其有强制性的规定，才可能产生一定效应。[4]另外一位学者，弗沙尔(Fouchard)先生也论述到友好裁决在诉讼中失败的最明显的原因是不信任。程序的参加者还没有转变他们的态度，不喜欢立法者所提出的改革措施。许多律师只了解程序的基本结构和日常操作，没有时间，也没有兴趣去研究和实践新的措施。[5] 
　　客观原因上，衡平判决的失败则被一致归结为法律规定的适用条件过于苛刻。[6]衡平判决的适用必须同时具备三个条件： 
　　（1）时间条件：纠纷产生之后。“友好裁决”协议只能在纠纷产生之后，即成因充分了解的情形下达成；这意味着，纠纷产生之前的有关协议无效。纠纷产生后，在提起诉讼之前或法院受理后，当事人都可以达成“友好裁决”协议。在纠纷产生后至提起诉讼之前，当事人可以在协议中合意指定管辖法院；而提起诉讼后，“友好裁决”协议只能由依法享有管辖权的法院受理，否则被告人可以提出管辖权异议。 
　　（2）形式条件：应当具有当事人的明确协议。当事人意欲求助“友好裁决”，授予法官根据公平原则来衡平解决纠纷时，必须达成明确的协议，排除一切其他的默示或暗示的意思表示。这是因为，此协议实为“当事人主动放弃权利的条款，即他们通过达成此项条款放弃法律的保护和利益，而允许裁断人无需严格遵守法律来做出裁决”[7]。但是，明确的协议不等于书面的协议。协议的形式是多样的，可以是简单的书面形式，或直接来到法官面前的口头宣示，或意见的交换。不过，“协议的目的必须是直接的和明确的，不需要通过逻辑推理来发掘默示意思表示之下的真实意思表示” [8]。协议的内容，如同诉讼请求，将会限制法官“衡平”权力的范围，即法官衡平判决的内容不能超出当事人协议的请求范围。 
　　（3）实质条件：必须是当事人有权自由处分的权利。当事人不能通过此协议规避禁止性规定。此条件源于仲裁中的判例：友好裁决人，原则上不需要遵守程序或形式上的规定[9]，但必须遵守公共秩序(ordre public)原则[10]。学术界对此也达成认同：“解除友好裁决人遵守法律的义务并不意味着其可以逃避公共秩序原则的约束。相反，公共秩序原则将一直束缚其活动，无论是纠纷的实质内容还是程序本身。”[11] 然而，从实践中看，此项实质条件很大程度上限制了“友好裁决”的适用。例如，在格伦诺贝尔上诉法院1998年4月27日的判决中，双方当事人意识到原有要求的和补贴的数额不合理，于是请求上诉法院“友好裁决”。然而，上诉法院却无法进行衡平判决，因为当事人的请求涉及到加班时间，而这属于经济公共秩序的内容，排除法官的自由裁量，所以法院只能依法裁定。[12] 
　　针对诉讼中衡平判决适用条件的苛刻性，一些学者提出了相应的修改意见。布鲁亚尔(Brouillaud)先生认为[13]：首先，取消原有的时间条件限制，即友好裁决协议也可以在纠纷产生之前达成。因为，纠纷产生后，要当事人双方或一方放弃其部分权利，避开对其有利的依法审判，而求助友好裁决的念头很难产生；如此，友好裁决协议的达成机率大大减少。相反，在合同缔结中，基于双方的互相信任，维护合同平衡，诚实信用合作的共同理念，友好裁决协议的达成相对比较容易。所以，我们不应该排除了在纠纷产生前易于达成友好裁决协议的良好时机。其次，增加当事人在友好裁决协议中对法官的合意选择权。选择仲裁员是仲裁的基本属性之一，因为这体现了当事人对纠纷的公断人特殊的信任。此点也被艾思图普(Estoup)先生所赞同：“如果我们想新民事诉讼法典第12条的规定变成事实，那么也需要在司法机构中增设对法官的选择权。”[14] 最后，应当允许法官，在不触及司法机构内部规则的前提下，可以采用比较简便的程序。 
　　4、“衡平”使命的行使 
　　除了适用条件的苛刻性，具体适用条文的缺失，也是导致“友好裁决”适用困难的另一个客观原因。无论是在诉讼还是在仲裁中，承担友好裁决人的法官或仲裁员的义务，民事诉讼法典没有明确的规定。不过，近年来判例的补充和学术界的研究逐渐在补充这一空白。他们总结出：法官或仲裁员，在友好裁决中，应当遵守公共秩序、对审原则(le contradictoire)或辩论原则、当事人的意愿。具体落实到司法活动的过程中，法官或仲裁员必须注意三点：衡平中并非完全排除法律的适用；衡平的裁决结果必须有充分的说服理由；在合同纠纷处理中，不能通过强加新的义务以达到创造新合同的效果。 
　　（1）衡平不排斥法律的适用 
　　当事人在通过授予裁决人根据公平原则“衡平”的情形下，实际承认后者可以规避法律规则的适用。[15] 然而，裁决人是“可以”，而非“应当”规避法律的适用。因此，我们并不禁止裁决人，在其认为适用法律更符合正义的情形下，依据法律来作出裁决。当然，他应该对为什么要适用法律做出合理的解释。[16] 这点在国际仲裁中也得到确认。在1984年巴黎国际商会的仲裁裁决中，其裁决理由明确表示：“衡平旨在考虑到具体情形、局势和因素，不拘泥于法律的框架，以避开或者修改法律规则的严格性。但是，这并不妨碍裁断人在认为适用法律更加适合衡平旨意的条件下依据法律作出裁决。” [17] 
　　给予法庭“友好裁决”的权力，当事人的意愿是纠纷的处理不仅仅是以法律条文为依据，而是为了得到一个公平、可以被接纳的解决方案，必要时，改变法律以适应具体的事实情况。[18]友好裁决人被赋予的是一种真切的“使命”，而非简单的权力。友好裁决同时蕴含着两项内容：一是在法律之外裁决的权利，二是消除不公平的义务。[19] 如果法律的适用导致不公平，法官则避开法律而衡平判决；如果法律的适用符合正义，法官则应当根据法律条文来作出裁决。公平的解决一直是友好裁决所追求的最终目标。 
　　（2）衡平判决中的理由。 
　　关于友好裁决中是否应当有义务附以判决理由，一开始时态度是否定的。起初，判例并不承认判决理由的义务，友好裁决中裁决人不受程序规则的约束，也被免除其判决理由的义务。最高法院认为“友好裁决中的裁决人，负有整顿社会的责任，除非有特殊的困难，不被要求给予判决理由以支持其裁决”。 [20] 
　　然而，在20世纪60年代判例的态度发生转变。巴黎上诉法院，在其判决中，认为“仲裁法院和其他法院一样有义务对其作出的判决附有判决理由，这是无条件的和绝对的。当事人，即使在授予友好裁决时，也无法取消这一义务。” [21] 仲裁裁决和其他判决一样需要有判决理由，即使是在友好裁决的情形下也同样。 
　　近年来，层出的判例中愈加肯定了这一判决理由义务。裁决人在友好裁决时，如果他宣告衡平后的结果是适用法律规则，就应当充分解释其认为适用法律规则更加符合正义的理由。[22] 比如，裁决人不能依据法律条文简单驳回要求专属付款的请求，而没有解释此举适宜正义的理由。[23] 再如，裁决人在评估争议债权的数额中计算后的价格，没有解释为什么采用已确定的合同价格更符合公平的考虑，如此产生的结果不符合公平；裁决人并没有真正履行好友好裁决中的使命。[24] 
　　不过，友好裁决中的判决理由的要求明显低于依法裁决中的判决理由义务。因为“友好裁决人不被要求限定于当事人辩论中的详细细节” [25]，相比普通判决中法官必须对当事人提出的每项请求都要给予法律解答的义务，友好裁决中的法官只需陈述其理由，以及理由与判决主文的主要点的逻辑关系即可。[26] 例如，在对损害的评估中，法官原则上应当解释和验证评估的内容，即使他享有这种独立的权力。而在友好裁决中，他拥有一定的裁量权，不需要做出这样的解释。[27] 
　　（3）“衡平”对合同的谦让 
　　根据法国民法典第1134条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律的约束力。当事人的意愿是合同的灵魂。如此，在合同纠纷处理中，当事人同意授予法官或仲裁人根据公平原则衡平处理时，是否意味着这种对依法审判权的“放弃”等同于对合同产生的约束义务的“放弃”？裁决人是否有权力改变、规避或修订合同？关于这些问题，学术界一直存在争论，判例中的态度也很反复。 
　　学术界划分成两个对立的阵营：支持和反对。支持者认为，承认友好裁决人的对合同的修订权力，实际上就是将友好裁决条款等同于合同修订条款。他们认为，友好裁决“暗含着修订合同的权力。通过友好裁决，我们给予裁决人根据公平和适度的原则裁决的权力，实际上也就蕴含着在一定界限内修改已不被履行或将不被履行的合同义务的权力”。[28]反对者则否定了友好裁决条款和默示放弃合同的等同性，因为他们认为，“对合同的放弃只能源于一种明确的，非模棱两可的意愿，不需要任何讨论来深究的意思表示。” [29] 如此，没有当事人意愿的明确表示，就猜测友好裁决条款等同于对合同的放弃，这是不正确的。确实，依据法典条文，友好裁决条款意味着法官拥有避开法律条文适用的权力，但是，这不意味着同时拥有不遵守合同内容的权力。在缺乏当事人的明确意思表示时，裁决人不能仅依据友好裁决条款而推断出可以不遵守合同的结论。另外，“友好裁决人，因为很容易迷失于正义的不确定之中，所以，必须以合同作为其迷茫中的唯一指示灯，来照明法律迷失的黑夜。” [30] 
　　翻阅有关判例，一方面，从1977年开始，判例原则上承认友好裁决人可以改变、调整、甚至排除合同的适用；另一方面，在衡平权力和当事人意愿冲突的情形下，他们也限定了裁决人修订(réviser)权力的条件。[31] 
　　相关判例已经承认裁决人，在接受友好裁决的请求后，在下列情形下修订合同：1)裁决只支付债权人合同中预期款额的一部分[32]；2)裁决当事人之间平均摊负银行利息数额，而不是合同中规定的仅由一方承担[33]；3)驳回取消依据协会组织章程的规定正规召集的全体代表大会的请求[34]；4)限制合同中不竞争条款的适用范围[35]；5)裁决减少合同预期的损害赔偿数额[36]；6)在合同解除的赔偿义务中，只加予一方当事人的责任而忽视其他当事人的应有责任的条款，被判定无效。[37] 
　　然而，在排除合同内容的适用时，裁决人应当避免“重新产生一个新的合同”[38] ：他不能修正合同中的经济(économie)[39]；他不能主持一次对合同的重新协商(renégociation)[40]。友好裁决人的调整权力允许减少严格适用合同所产生的不公平，以重新建立最初的平衡；但是，他不是取消合同的效力。他也不允许扩充合同滋生义务的效力。[41] 
　　合同的经济，这一概念在法国判例中一直存在争议；如今，它已成为一个“令人困惑的”定义[42]。在友好裁决中，裁决人有权力改变合同，当然不能修订合同的经济，以避免违反民法典第1134条。如此，我们认为，此时的合同的经济就是指合同的本来精神或根本本质。对此精神或本质的修改，将从实质上，颠覆原有的合同而重新产生一个合同；例如，裁决人强加一些合同当事人完全没有预见的合同义务，这则是对合同“经济”的变更。 
　　5、衡平判决对中国司法调解改革的借鉴意义 
　　虽然说 “友好裁决”在法国民事司法中的实践至目前而言还是失败的，然而，我们认为，对这一制度的研究将对中国目前规范司法调解的活动有重要借鉴意义。 
　　司法调解，即法院调解，在遭受到种种诘难后，从上世纪末至本世纪初呈现出衰退的趋势。但是，民事司法改革中产生的危机和党中央“和谐社会”的政治口号给予司法调解回升的机会。显然，司法调解的回升，并非只是一种简单的重复，需要程序化的改革。2004年最高人民法院颁布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，开启了司法调解程序化的进程。 
　　我们知道，在以往的司法调解中，法官的调解活动，基于双重角色——调解员和裁判员——的结合，呈现出调解和判决活动的交叉。“调解式判决”和“判决式调解”[43]恰是这种交叉产生的具有中国特色的产物。前者是带有“调解”的名义或特征，但违背了当事人的意愿，实际上为法官一方意思表示的裁决结果；后者则是那些带有判决的成分但并不违背任何一方当事人意志的结果。在司法调解已确立的三大原则中，我们认为自愿原则应该为三大原则之首；当事人的意愿是本质决定调解活动的关键所在。因此，对于“调解式判决”，我们主张坚决抛弃。而对于“判决式调解”，我们则可以将其规范纳入司法调解的改革轨道中。改革途径包括两种：一是当事人提出申请，要求将调解协议内容以判决书形式作出的，法院经过审查，认为其不违背公共秩序原则的前提下，应该做出判决，以固定调解协议的内容。虽然我国的调解协议，比照西方国家的调解协议，已经有着直接申请强制执行力，但是，现实中当事人不乏有如此请求。二是引入“友好裁决”制度。在司法调解中当事人无法达成和解方案时，当事人在充分信任的基础上，可以委托法官通过衡平作出一个公平的裁决。 
　　事实上，在2004年最高法院颁布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定中（第十七条第二款），我们可以找寻到“友好裁决”的萌芽：当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。[44] 显然，对于法院的处理意见如何成为调解协议内容的规定，最高法院的解释非常单薄。随着这项条款的适用，很多问题肯定会产生，例如，如何避免法院的补充意见“反客为主”，如何避免合意“强制”的产生，等等。如此，对“友好裁决”制度的研究将能解决法官在提出处理意见中权力规制的问题；这也正是本文的旨意所在。 
　　注释: 
　　[1] 在科尔本(Crépin) 先生分析的2000份仲裁裁决中，31.3%采用了“友好裁决” 。S. CREPIN, Les sentences arbitrales devant le juge française, Pratique de l’exécution et du contrôle judiciaires depuis les réformes de 1980-1981, préf. P. FOUCHARD, LGDJ, 1995, spéc., n°79。 
　　[2] B. BLOHORN-BRENNEUR, Conciliation, amiable composition et médiation judiciaires dans les conflits individuels du travail. La pratique grenobloise, Rev.arb.1999,785 ; J.-P. BROUILLAUD, Plaidoyer pour une reconnaissance de l’amiable composition judiciaire, D. 1997, chron., p234. 
　　[3] 在1999年6月商事法院的大会上，埃克塞—普罗旺斯上诉法院院长提出在该院的辖区内“友好裁决”的成功率为零。