| 从代理成本看市场机制对公司董事会的影响 |
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[摘要] 公司治理从广义而言包括外部治理和内部治理，其中外部治理中的市场机制对公司治理有着重要的影响。公司因所有权与经营管理权的分离而产生的代理成本问题是公司治理的一大顽症，通过建立产品市场、管理市场和资本市场中的竞争机制，对公司经营管理者(董事)产生激励与限制，将有利于纾解代理成本，同时竞争机制若要充分实现其作用，需要公司董事会的重新建构和调整
在法人制度发展的历史进程中，公司经历了由所有权与经营权两权合一到现代公司企业中所有权与经营权两权分离的过程。由于这种企业制度中出资者、所有者并不直接参与公司的经营管理，所有者与经营者的激励不相容、利益不完全一致、信息不对称等，导致了公司治理过程中的一大难题——代理问题。
一、代理问题的产生
市场作为一种资源配置方式，是迄今为止人类认识实践所能产生的最理想的方式，这是由于它能够实现资源配置的帕累托最优。而要实现帕累托最优，就必然要假定企业行为目标的利润最大化，这一原则也体现了出资者的资本逻辑。从市场经济这只“看不见的手”出发，将导致资本所有者的利益必须彻底实现。而从现代工商企业这只“看得见的手”出发又将导致所有权与控制权的分离，因而所有权人(委托人)不得不对控制权人(代理人)的行为后果承担风险责任，由此就产生了所谓的“代理问题”。即在现代公司企业中，控制权主体代理所有权主体对公司进行全面的经营管理，因而存在着控制权主体对所有权主体之利益的维护问题。
公司法律制度的设计者们意识到了这些问题，但是由于现代公司的规模较大，社会分工细化，使得没有任何一个资本的所有者能够独自承担起公司的经营管理重任。面对这种两难的境地，制度设计者们试图从公司内部通过股东大会对董事会董事的选任、对公司重大事项的最终决定权或是通过监事会或是外部董事(独立董事)对董事会、经理管理人员履行职权职责的监督来达到降低因代理问题而产生的对资本所有者的侵害的目的。这些制度设计，对纾解代理成本问题起到了一定的缓解作用。但公司的经营管理者、监督者们是受各自利益驱动的经济人，他们会受其所处的社会经济、知识文化水平以及历史背景的影响，而并非一个完全理性的或是哲学中的至上的人。这就使得已有制度设计的效用无法像其理论上所设想的那样完美，同时制度设计存在着的瑕疵和缺陷，法律的执行适用过程中存在着软弱无力，更加剧了代理成本问题给公司治理带来的负面影响。
对于代理成本问题，已有的制度设计由于大多是从公司内部通过分权机制进行规定的，效果并不佳，笔者从公司的外部环境尤其是从公平竞争的市场的角度来发掘降低代理成本的对策。
二、市场竞争机制的存在对董事会产生较大影响
一个充分竞争的自由市场包括着产品市场、管理市场和资本市场三种市场的竞争。由于这三种市场竞争机制的存在，造就了包括公司在内的企业发展以及它们之间的优胜劣汰，树立了一个又一个世界巨人企业的形象。
市场经济条件下，除了特许经营类行业以及某些由国家控制的或自然垄断性行业外，在产品市场中一般存在着厂商、经营者与消费者之间的产品价格的博弈。现代公司中，由于所有者与经营者之间利益存在着分歧、信息不完全等原因，对管理者的行为缺乏有效监督。同时，现代公司制度的发展并没有完全使那些业主型企业(所有权与经营权合一的企业)没入历史，这种古典的利润最大化的追求者在现代的市场经济中仍占有一席之地。大量业主型企业的存在，会因为存在着产品市场的竞争，而对管理者产生极大约束力，使得经营管理者不得不尽心尽力、勤勉工作并尽量提高产品的质量，以保住公司产品的市场份额，使其所在公司不会被市场所淘汰，而这种约束在一定程度上降低了代理的成本。
但企业的兴衰成败，不仅与产品的质量和价格等有关，还与公司经营管理者的才能和勤勉有着重要的关系。Fama认为管理者是企业的关键之一，因为他将其大笔的财富(人力资本)租给了特定的企业。而由管理劳动市场给出或确定的其人力资本租金率，则取决于该企业的成功与失败，企业的成败与管理者休戚相关，所以企业的成败也就是反映管理者才能与努力的信息窗口。管理者的人力资本价值将取决于企业的经营绩效，而企业的经营绩效则是整个企业所有管理者共同经营的结果，但是最高管理者的决策行为影响最为重大，从而对最高管理者的约束也就最为重要。当企业的经营绩效不良或下降，经营管理者可能被股东大会撤换，或是由于企业的经营失败、破产而被迫重新回到劳动(管理者)市场。其他公司会通过他的经营业绩的历史记录而评价其人力资本价值，这种市场机制的约束将使管理者努力工作，尽其勤勉之能。但我国现阶段对于大量的由原国有企业改制而来的股东公司来说，仍存在政府指派公司经营管理者的制度，由于影响这种制度安排的政治化经营机制现状无法在短期内得到改观，而公司的经营管理者市场还亟待加强，在这种情况下，笔者认为降低代理成本，在我国当前的公司法律制度中有必要对董事的任职资格进行重新界定。
美国财务学会主席詹森指出，在资本市场、法律-政治-法规制度、产品和生产要素市场及内部控制制度这四种控制机制中，法律-政治-法规制度反应太迟钝，产品和生产要素市场反应太慢了，内部控制制度从根本上说是失败的，所以只有资本市场这种公司外部控制机制能起作用。虽然他的观点有些偏激，但不能否认他一语道破了证券资本市场在公司治理中的重要影响作用。经营管理者在对公司进行经营过程中存在着道德风险，而比较完善的证券资本市场，可以运用公司接管方式，迫使企业与经营管理者之间就控制权问题重新签订一个更有效的合约，解决经营管理者的松怠问题。这时，管理者的地位受到被其他人替代的危险，使得他们不得不放弃过多的自利行为，而愿意努力为企业利益而勤奋工作。
三、股份公司董事会在市场竞争压力下的建构和调整
市场竞争的压力将使我们不得不从外部治理的角度重新思考董事会的建构，从而能够内外部结合达到最佳的组合，最大程度地降低代理成本。
首先，我国1993年《公司法》第113条第2款规定，股份公司中董事长为公司的法定代表人。2005年修改后的《公司法》第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。从提高董事会的效率来讲，这是一种有效的制度选择，但是鉴于我国现阶段担任董事的人员的素质参差不齐，尤其是由原国有企业改制而来的上市公司中，政府指定的董事比例较高，更容易导致专断和擅权，故而在我国公司治理制度中不宜引入行政工作中的行政首长负责制，而应实现真正的会议制。虽然首长负责制有利于提高公司的工作效率，但由于它同时也产生了专断而引发的风险，从而可能导致代理成本攀升。集体决策可能比个人单独决策缓慢、繁琐，但是却会有更多的理智和安全。通过学者对群体和组织进行的实证研究表明，单个的个人擅长于完成某些需要创造性并且具有高度整合性的任务，而组织则更适合完成对个人所提交的建议提出意见和发现错误与问题的工作。所以，将《公司法》中由个人担任公司法定代表人的制度，改为董事会集体作为法定代表的制度势在必行。
其次，我国《公司法》和《证券法》对公司董事的资格只做了消极资格的规定，由于我国公司企业管理者市场的不完善以及董事任职的政府指派，有必要对董事的积极资格进行最低限度的规定。在英美传统公司法中，公司董事的积极条件包括：公司董事应当具备的资格股；必须具有某种国籍或住所；必须具备一定的条件以及必须具有某种特定身份等。资格股的要求是为刺激董事管理业务的积极性和创造性，从而纾解代理成本问题而设计的制度。应该说这一制度设计对我国而言具有借鉴价值，但是正如经济学家周其仁先生所说的，我们有着“最便宜的企业家和最贵的企业制度”，经营管理人员的报酬不高，若是法律强制规定董事必须持有资格股，那么这一规定在实际执行的时候可能只会是一纸空文，反而会影响法律的权威性和执行性；从另一方面而言，经营管理者的低报酬问题也不是一朝一夕可以解决的，故而资格股的要求并不适用于现在中国，但并不妨碍它作为一项任意性规范授权公司在章程中予以选用，也不能排除在我国公司经营管理市场发达之后，经营管理者报酬得到有效提升之后由法律法规对资格股进行强行性的规定。 年龄对于经营管理者的思维方式、创新能力有着很大的制约作用。法国《商事公司法》第90-1条、英国1985年《公司法》第293条都对于公司尤其是公共持股公司董事的年龄上限进行了限制。在我国由国有企业改造而来的股份公司以及国有控股的股份公司中不存在着董事超龄问题，但是对于其他股份公司的董事以及非国有控股股份公司中通过非国有股选任的董事则应有年龄的限制规定。对此可借鉴英、法两国的做法，以70周岁为董事任职的上限规定。
同时，市场竞争的压力需要董事不仅有能力掌握充分的信息，还须具备相应的专业技能以对其经营决策作出合理的判断。全美公司董事联合会董事委员会在对选拔谁当董事中列举的董事个人特征和董事会的核心能力中，都提到了董事的财务知识这一基本要求。我国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，指出上市公司董事会成员中应当有1/3以上为独立董事，其中应当至少包括1名会计专业人员。笔者在这里并不想探讨关于独立董事的问题，但是认为证监会关于在董事会成员中应至少包括1名会计专业人员的规定不仅是对公司法相关规定缺失的补充，而且也对董事会的完善起到了很大的指引作用。资料表明，从我国董事会人员的专业构成来看，2002年与以前年份比较，金融财会类董事、法律类董事比例明显增加，已分别达到为5.41%和2.38%，有专业构成多元化、合理化的趋势。这些数据在表明我国公司董事素质水平提升的同时，也充分说明了我国仍需大量的、具有专业素质的董事充实股份公司董事会。
再次，市场竞争的压力不仅表现在对董事资格条件的控制上，对于那些采取违法手段损害公司和股东利益的董事，以及那些不思进取以致对公司毫无贡献的董事应有相应的退出机制，以保障有能力的董事能及时参与到董事会中。各国公司法均规定，董事的职位可因公司股东会的决议而解除。2005年我国《公司法》修改时在147条第3款规定：若存在该条第1款所列情形的，“公司应当解除其职务”。这将使那些虽然没有从事严重的违反法律的行为，但对公司事业也毫无贡献的董事滥竽充数的概率降低。但在无因解除董事职位对董事有着经营激励的同时，也可能会产生对董事合理经营判断过程中合法权益的侵损。操作不当有可能会走向我们制度设计的对立面——董事在其任职期间利用职权恣意地为个人谋利益而不计公司和股东的利益代价。因而对这种“无因解除”应以严格的程序设计为基础，首先，对董事职位的无因解除应由股东大会作出决议。其次，我国《公司法》规定：除公司合并、分立、解散以及公司章程修改适用于2/3以上多数规则外，其他事项仅适用于简单多数，故而对董事职位的解除应经股东大会简单多数通过。再次，董事职位的解除不同于公司一般事务，可借鉴美国《修正标准商事公司法》的做法，以股东会特别会议决议的形式通过决议。最后，当公司有因解除董事职位时，董事不得要求公司支付损害赔偿金，而在无因解除时则应许可董事的这一要求。具体的赔偿标准可由董事与公司的合同中予以列明，也可以由公司在其章程中予以规定。
四、结论
现代公司制度的发展，由于所有权与经营权的分离产生了代理问题。对代理问题的解决是公司治理问题的关键之一。法学家、经济学家、管理学家对于这个问题从公司治理内部进行了许多探讨，实务界也试图通过一系列新制度的引进来解决这个问题，但是正如美国财务学会主席詹森所指出的，公司内部治理的制度失败了，只有从公司外部寻找解决的方案。而公司的外部包括了许多方面，其中比较重要的一方面就是市场机制。市场机制通过它所包含的产品市场、管理者市场和资本市场对公司治理结构产生了一系列的影响，进而也影响到了公司的董事会和董事，使得董事会和董事在市场机制和竞争的压力下不得不在现有的基础上进行一定的改革，以适应公司治理变革的要求。
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