| 第三法域社会法理论之再勃兴 |
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一、社会法理论研究之企业、消费者保护、中小企业、金融证券、贸易商业、矿产资源与能源、农林水产、交通运输、通信、知识产权等等；而会计、教育、文化这样的典型社会立法则被分别置于公法编（1)、公法编（2)中。[57]可见，如此法律分类虽有一定规律可循，但仍缺乏坚实的理论基础。蔡茂寅在评论日本的社会法理论时指出：“构成社会法内容之劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法，以及教育法、文化法等各个法领域，为何能成为独自的法域？各个法域又如何会被统合在社会法的概念之下？凡此种种，均有加以探究的必要。”[58]
德国的情况就更为不乐观。据斯坦得勒介绍：随着20世纪60年代和70年代在消费者保护法和竞争法中引人代表诉讼制度，德国法制变得相当现代。关于公共利益（public inter-ests)、群体利益（group interests，或称发散利益，diffuse interests）的区分以及在法庭上如何代表这些利益的学术讨论，经久未衰。[59]但是，由于缺乏作为第三法域之社会法理论的统领，当一遇到具体社会立法问题的讨论时，德国学者就立即走人或私法或公法理论思考之误区，显示出判断上的机械僵化及研究上的捉襟见肘。如依据德国2004年最新修订的《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴” (Gewinnabsch? pfung) (1)的规定：故意违反该法第3条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。[60]这本来系该法创设的一项典型社会法责任制度与诉讼模式，但德国很多专家对此提出了批评：有认为惩罚力度过大的；有认为这种诉讼不适合被引入民法的，因为州可以承担通过行政或刑事制裁来惩罚违法行为的职责；还有学者在此基础上主张考虑使这项职责“私有化”（收缴的利润归属作为原告的团体）以产生对诉讼的激励从而提高效率。[61]在此，笔者特做以下设问：为什么利润收缴模式被引入的一定是民法而不是社会法？团体为什么仅具有民法身份而不能具有社会法身份？惩罚违法行为的职责为什么只能由国家官僚机构承担而不能由团体承担？为什么仅考虑将收缴的利润归属作为原告的团体而不是独立于联邦财政的公益基金？这些都不是固守公私法二元划分理论和偏守狭义社会法理论的德国学者可以解析的问题。
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