| 谈商标淡化问题 |
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成商标淡化的行为就可以认定侵权成立。首先，应当明确商标淡化的危害不在于由于侵权淡化给权利人造成了多大的损失或通过侵权获得了多少非法利益，而在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，削弱了驰名商标的显著性和可识别性。其次，商标淡化的危害不象直接假冒一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，造成的损害也不易被立即察党，给被侵权 企业 造成的损害也不能立刻显现出来，损害后果往往是多年积累造成的。它的危害后果大多无法量化，无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的以及造成多大损失。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了如果以造成实际损害为商标淡化的构成要件，则会造成事实上无法追究侵权人的 法律 责任，这无疑会放纵侵权。所以，构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。
三、反淡化保护的对策
1．完善立法，为反淡化保护提供法律依据。应从以下几个方面完善立法：(1)扩大反淡化保护的范围。新修订的《商标法》虽然规定了给予驰名商标跨类保护，给驰名商标反淡化保护提供了法律依据，但反淡化保护的范围过窄，没有将知名商标和其他企业标识纳入反淡化保护的范围。驰名商标的认定条件比较严格，程序比较繁琐，企业要支付较大的成本才能获得驰名商标的认定。知名商标的认定相对简单，成本较低，将知名商标纳入反淡化保护能使企业更易于获得保护。发达国家正是看到了这一点才不断扩大反淡化保护的范围，我国如不扩大反淡化保护的范围，将无法对抗发达国家的“知识霸权”，无法保护我们的民族品牌。应当加强对知名商标的理论研究，尽快制定出知名商标的认定条件和程序，以便于操作。(2)通过立法规定商标淡化的具体表现形式、认定条件、举证责任和法律责任等。(3)通过立法规定联合商标和防御商标制度。联合商标是指同一商标所有人在同一种或者类似商品上注册的若干近似商标，这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余为联合商标。防御商标则是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干相同商标，原主要使用商标为主商标，其余为防御商标。联合商标和防御商标制度是商标反淡化保护的重要制度，我国《商标法》至今没有规定。实践中，一些企业采用全面注册的办法以达到注册联合商标和防御商标的法律效果，但这样做的成本比较大，而且要冒《商标法》第44条“连续三年停止使用”撤销其注册商标的风险。所以．应当尽快立法规定联合商标和防御商标制度，以更好的保护商标权人的合法权益。(4)通过《反不正当竞争法》加大对商标淡化行为的打击力度。商标淡化不仅是一种商标侵权行为，而且还是一种不正当竞争行为。由于反淡化理论的限制，《商标法》对这种侵权行为只能禁止，不能处罚。作为一种危害社会的不正当竞争行为，可以通过《反不正当竞争法》的规定对其进行处罚，加大对被淡化商标的保护力度。
2．企业要加强商标的自我保护，预防商标淡化。我国许多企业商标保护意识比较淡薄，造成了很多的损失。当前，企业应增强商标保护意识，精心策划企业的商标战略，把商标保护作为一项系统工程来抓，采取多种措施预防商标淡化。第一，要及时注册商标。在我国还没有建立联合商标和防御商标制度的情况下，采取全面注册的办法防止抢注。第二，在设计企业标识时要统一，使商标和企业名称、商号、牌匾、包装装潢、域名乃至企业的其它标识统一起来，既有利于宣传企业的商标、提高企业的知名度，又有利于防止一些别有用心的人钻空子，抢注企业标识。第三，随着经济和科技的 发展 ，企业生存和发展的空间不断扩大，产生了一系列新的权利，如域名权、IP地址等，对这些新的企业标识要及时注册，为企业在 网络 空间的发展占据一个立足点。第四，许可使用商标要慎重。前些年，在许可使用商标中出现了两种情况，一是企业用其知名商标或驰名商标作价出资与外方合资，合资后外方却将该商标弃置不用，只用自己的商标，几年后该商标已无人所知，导致商标严重退化，如广州的“洁花”香皂与美国合资后，被“海飞丝”、“潘婷”顶了名；二是企业盲目扩大使用许可，不监督使用方的产品质量，产品粗制滥造，侵害了消费者的利益，败坏了商标形象和企业信誉，导致商标严重淡化。
3、加强行政和司法救济，严厉打击商标淡化行为。企业经营者的精力主要用于管理企业，对商标侵权案件往往由于手段的限制很难收集必要的证据，这就需要执法机关主动出击，依法保护权利人的合法权益。执法机关拥有国家赋予的各种权力，积极主动的执法往往会收到事半功倍的效果。行政机关要加强商标管理，加大对商标淡化行为的行政处罚力度。在商标注册管理中，工商部门要严格限制商标申报主体资格与申报范围，从严把握注册商标的条件和程序，特别要注意审查拟注册的商标有无与在先权利的冲突，加大对知名商标、驰名商标的保护力度，力争杜绝一切相同、相似的商标的注册。工商机关是商标执法和反不正当竞争执法的主体，应综合运用多种手段，加强对商标淡化行为的查处。要坚决摒弃地方保护主义，对各地的商标一视同仁，加大罚没款力度，形成威慑作用。司法救济是社会公正的最后一道防线，司法机关要坚持公正与效率的原则，提高司法技术和办案水平，正确把握商标淡化这种特殊侵权行为的构成要件，及时审理案件和执行判决，使权利人能够获得公正而及时的司法救济上一页 [1] [2] [3] |
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