试论习惯法及其与国家法的关系现状和趋势

　1 冲破对法的单一认识:习惯法研究的兴起
　　1.1 重新理解“法”的涵义
　　在中文的语境下提及到“法”,主要是指国家制定并公布的法律。从这个意义上看,同时结合马克思关于法的定义,即“法是由国家制定和认可,并且由国家强制力保障实施的,反映统治阶级意识形态的行为规范的总和”,似乎意味着法律都是与国家联系在一起的,它在国家产生以后,或者至少与国家同时产生,并且是在全社会范围内起统一作用的社会规范。然而,实际上,上述认识并非法的全部,而仅仅是“国家法”的那部分内容。
　　人们从事某种具体事务时总会使用某种做法,如果这种“做法”经过反复实践后被认为行之有效的话,就会逐渐沉淀,进而形成具有效率性、明晰性、指引性,以及一定程度预见性的规则或规范。如果将这种视角从个人行为放大到社会关系之间,那么,作为社会交往规则的“法”随之凸显,这样的社会法是一定范围内的人共同的规范,因为其共同性,所以更具固定性和权威性。显然,这种 “法”完全不同于国家法,它是人类或人类社会中自发地、无意识地产生的,产生于人们的需要出现并最终服务于人们的需要,因此可以说它是社会秩序的本身。在国家没有产生之前,或者在即使国家产生了,但国家法并不全面,关系人们生产生活等切身利益问题的处理没有国家法作为依据的情况下,这种产生于人们日常生活中的法就会在社会中占主导地位。Www.YBasK.Com为这一观点佐证的主要有法人类学家霍贝尔“原始社会有法律”的结论、法社会学家艾利希的“活法”理论、法律多元化理论以及下文要谈到的中国社会的习惯法。
　　可见,“法”并非仅仅包括国家法,还包括种种社会规范,如果法等同于国家法,实际就是否定了民众对规范的创造性,这也是不符合现实的。如果用宏观的眼光看待人类社会,甚至可以说,国家法只是法的很小的一部分,真正的法,来源于人类最基本的行事过程中。
　　1.2 习惯法概念探究
　　许多学者都将习惯法理解为是“

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