刑罚目的，那么报应论的刑罚目的在级效上显然要优于预防论的刑罚目的。而且，在预防论的内部，既然都是以功利价值为基础，那么从价值量上予以衡量，预防大多数人的犯罪比预防具体犯罪人的犯罪更符合功利的内在要求，一般预防优于特殊预防是自然的结论。因此，从报应——一般预防——特殊预防的位阶是刑罚目的内存层次性的表现。显然，未成年人的教育改造原则是注重特殊预防刑罚目的的结果，它越过了报应和一般预防对特殊预防的限制，这样可能既有失刑罚的公正，也不符合功利的一般性要求。

从英国《犯罪与扰乱秩序法》的规定来看，虽然对于未成年人犯罪的重点是预防，并且淡化罪与非罪的界限，但是对未成年人犯罪仍然强调处罚的重要意义。罪与刑只要在一定的社会中还存在着，二者就必须相互对应，对未成年人的保护不能以单纯的思想说明与口头承诺等形式完全取代刑罚的固有惩罚性内容，未成年人犯罪的“教育为主”偏重的重心在于保护和预防，但是孔做到“教育为主”的同时也不能忽视了“惩罚为辅”，二者的关系是相辅相成的。并且，这种主辅序列也并不是绝对的，因为“教育为主，惩罚为辅”的前提是对未成年人能够教育，即通过教育可以使未成年人知罪悔过，迁恶从善，不致再犯。要指出的是，我们强调报应在刑罚中的意义，并不是赋予报应的原始等量报复和积极物理强制等内容，报应的内容是随着社会观念的变迁而不断与时俱进的，对未成年人的惩罚存量上要与基本的社会观念与民众的容忍度相一致。

三、反正：未成年人教育改造原则的解读与构想
虽然未成年人教育改造在实践与理论层面存在众多的困惑，但是这些困惑并不是我们对未成年人教育改造断然性否定的理由所存。针对这一特殊的主体类群，正确的态度应该是，从理论上积极探求未成年人教育改造新的精神

内涵，从实践上对这一新内涵予以扶持和解读，在完善现有未成年人教育改造思路的基础上，进行行之有效的创新。

(一)倚重未成年人特殊预防的同时应该兼顾对其报应
在笔者所言的刑罚目的层次性上，对未成年人的教育改造忽视了报应与一般预防的需要，从向在刑罚理论上难以自治。未成年人罪犯是刑事法律的触犯者，在罪刑关系的对应上，罪的外在特征是“应受刑事处罚性”，有罪应有刑，而所谓的“刑”显然指的是有别于民事和行政的刑罚惩罚，即以刑罚处罚方法与非刑罚处罚方法来对应行为人的犯罪行为。如果否定刑罚实质，对未成年人的教育改造就没有必要纳入到刑事执行活动中来，既然学校教育、家庭教育和社会教育等都可以达到更为理想的教育效果，有着“谦抑性”品格的刑法(罚)就应该退而让贤，然而从某种意义上讲，未成年人犯罪的产生正是因为前者的无能为力，并且犯罪后不处罚显然就义违背了社会的最一般正义要求。因此，未成年人犯罪后的教育改造不等于常态的教育，在未成年人执行教育改造过程中必须加入刑罚的因素，如一定程度内的限制其人身自由、一定强度的劳动、附条件的减刑、假释等等。只有这样，刑罚在兼顾报应与预防目的的同时，对未成年人的教育改造在理论上才能够获得自足，也只有在保证了最一般报应的公正要求之后，一般预防和特殊预防的效果才会达到最佳状态。

(二)进行“出罪机制”探求，实行非犯罪化
2005年12月12日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“对未成年人犯罪事实适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年人罪犯的教育和矫正。”其实，充分的教育和矫正本不是刑罚可以完全企及的，与其对未成年人犯罪在量刑、行刑过程中突破罪刑法定主义的界限，还不如在定罪活动中进行出罪机制探求，对相对轻微的未成年人犯罪行为实行非犯罪化处理。如对未成年人初犯、偶犯、过失犯、激情犯、未遂犯、中止犯以及无被害人的犯罪等等，在定罪活动中可以作为出罪因素，结合案情相关事实，适用刑法第13条但书的规定，“情节显著轻微危害不人的”进行非犯罪化处理。①笔者认为，这一“情节”除了包括对未成年人主体的考虑之外，同样包含对未成年人主观恶性的评价内容，因此即使客观上造成了较严重的危害后果，如果未成年人主观恶性较小，有明显的悔罪心理或者得到了被害人谅解，以及可以明确推定行为人无人身危险性的，应该予以非犯罪化处理；对未成年人重新犯罪的，应当进行犯罪原因的查探，了解行为人的人格状况，评价行为人的人身危险性，有区别的予以出罪和入罪。只要我们在进入司法程序关口上对未成年人具有刑事可罚性的行为进行严格控制，实行最小量化，就可以使相当一批处“临界点”的未成年犯得以从犯罪圈中脱离出来，使用非刑罚的措施对未成年人进行教育改造。

当然，在宣判未成年人无罪后，合议庭要组织到庭的诉讼参与人、未成年人的法定代理人、近亲属、信任的师长和朋友等对其进行相关的教育，让未成年人知道自己危害行为产生的根源所在、危害行为的性质、法律的相关规定以及下次在类似情形下如何处理此情况等基本内容。这一教育的具体举措，与2001年4月12日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第33条的规定有异趣同工之处。

(三)注重教育改造中非监禁刑的使用
监禁刑的弊端已经逐渐为人共识，如造成监禁场所拥挤、监禁管理混乱、行刑成本高涨、行刑人之间交叉感染等。在德国，只有约4％的少年犯被判处监禁刑，在日本约有1％的比例，而在我国约有20％的没有被判处监禁刑。对未成年人特殊主体而言，监禁的最大弊端还在于不利于犯罪人的再社会化，随着时空条件的转换难以适应社会生活。美国芝加哥大学莫里斯教授认为，自由刑是人类社会对罪犯的一种驱逐，它将罪犯驱逐于比普通社会条件更为糟糕的地方，而罪犯则必须由这种更为糟糕的地方重新回到社会上来，因而可以说是一种奇怪而无益的驱逐。

笔者认为，如果对未成年人不能进行出罪，非监禁刑是可以考虑的替代措施，在我国现行刑法的框架下，缓刑、假释、暂予监外执行、剥夺政治权利、管制5种刑罚方法可以具体适用。2004年第17届国际刑法大会达成

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