审分离。这是指一方面仍然将调解保留在诉讼制度内，另一方面将调解程序从审判程序中分离出去，作为审前的程序。诉讼内调审分离除程序的分离外还包括审判法官与调解法官的分离，即设置准备法官来实施包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由是：第一，法院调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面具有不可替代的价值，如果将其从诉讼程序中彻底分离，将会造成重大损失。第二，调解制度的灵魂在于自愿与合意，侵蚀调解这一灵魂的主要危险是强制调解，通过诉讼内调审程序与调解主体的双重分离，即可消除这一威胁。

相比较而言，第一种方案虽然具有理论上的彻底性，但第二种方案却是更具有现实性的方案。选择第二种方案，既可以消除现行法院调解制度中的结构性缺陷，又可以使法院调解这一本土资源在新形势下发扬光大。

五、调解书送达前是否允许当事人反悔

民事诉讼法第九十一条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当即时判决。”该规定实际上赋予当事人对已达成的调解协议反悔权，法院送达调解书时，只要一方当事人拒绝签收，调解书就不能生效。

这一规定受到了质疑。质疑主要是从两方面进行的：其一是当事人经法院调解达成的协议，实际上相当于当事人就发生争议

的民事关系订立了新的合同，而合同一旦依法成立就应当对双方当事人产生法律的约束力，赋予当事人对达成的调解协议反悔权，且允许当事人不附任何理由，违反了合同法的一般原理。允许当事人反悔表面上看是赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上是对当事人处分权的“放纵”，会促使当事人在调解中草率行事。其二是影响了诉讼的效率。调解书送达前效力处于不确定状态，并且只要一方当事人反悔拒收，调解书就不能生效，法院所作的全部调解工作就会付诸东流，这显然有悖于效率原则。

质疑者主张重新设定调解生效的时间，取消当事人的反悔权，以保持调解协议的严肃性。具体建议是对民事诉讼法调解协议生效的时间进行修改，以双方当事人在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。

对上述质疑和修订民诉法的建议，也有持反对意见的。反对者认为反悔权应予坚持，理由是反悔权实际上是对并非真正自愿的调解协议的一项救济权。调解协议中的合意只要真正是属于当事人的自愿达成的，当事人的反悔充其量只能是一种例外，而调解如果是法官的威压调解、袒护一方的调解，当事人的反悔就具有合理性。

坚持还是取消法院调解中的反悔权，是一个需要慎重对待的问题。民事诉讼法之所以允许当事人在调解书送达前反悔，目的是进一步保障自愿原则的贯彻和落实。反悔权的存在使当事人在签收调解书前仍然可以对其不满意的调解协议说“不”，为自愿原则的贯彻再上一道保险。在调审合一从而使法官拥有强制资源的现行调解制度中，在违反自愿原则的强制或变相强制调解作为一个较为突出的问题存在于诉讼实务中时，多一层保险并非多余。但如果实现了调解法官与审判法官的分离，反悔权就没有保留的必要。

六、对意思表示不真实的生效调解书能否申请再审

调解书违反自愿原则，除了来自法院的原因外，还可能来自对方当事人甚至当事人本人的原因。例如，调解协议是在对方当事人的欺诈或胁迫下达成的或者是出于自身的重大误解。我国民事诉讼法作为再审事由的，仅限于违反自愿原则，而未把当事人方面的原因考虑进去。

当事人在诉讼中达成调解协议，具有程序法与实体法两方面的性质，会产生程序法和实体法两方面的法律效果，即在程序法上终结了诉讼，在实体法上就发生纠纷的民事关系订立了新的合同。既然同一行为既具有诉讼法性质又具有实体法性质，那么这两方面的法律效果也就应当以各自的法域标准来衡量，既然调解协议的达成在实体法上属合同行为，那么民法通则关于可撤销民事行为的规定和合同法关于可撤销合同的规定也应当适用于生效的调解书。

从审判实务看，因当事人方面的原因致使生效调解书违反当事人真实意愿的情形是确实存在的。当事人在诉讼中达成调解协议有两种情形：一种是当事人自行协商达成调解协议，另一种是当事人按照或者参照法官提出的意见达成调解协议。对前者，法官在制作调解书时，虽然会对协议进行审查，但审查的对象只是协议内容本身，一般不会深入到协议形成的过程，因此，已达成的调解协议完全可能潜伏着致使当事人意思表示不真实的重大瑕疵，因为法官的调解方案或意见往往是根据当事人的态度和意见形成的，而有的当事人为利用调解获取不正当利益，会故意向法官提供虚假情况和作不真实表态。如实际上有偿付能力而故意说自己无力清偿，要求法官做对方当事人的工作，以达成延期付款的调解协议，或者向法官表示只要原告同意放弃利息，调解书生效后立即偿付本金而实际上并不准备偿还等。

从比较法的角度看，德国、日本和我国台湾地区的诉讼法都对存在无效或可撤销原因的已达成的诉讼上和解设置了救济措施，具体方法是由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，审查后认为确有取消和解的法定原因，则继续以前的诉讼程序进行审理。

以上分析说明，我国将来修订民诉法时，亦有必要将意思表示不真实作为对调解书申请再审的法定理由。

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