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浅谈成文法局限性           
浅谈成文法局限性
》、台湾地区《民法》在第一条就开宗明义做出规定,(18)在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我国现在对此也有认识,如梁慧星等学者起草的《中国民法典•总则(建议稿)》就有这方面的规定。(19)
1. 习惯。习惯是人们在长期的生产生活中总结经验规律自发形成的行为规范,先于制定法产生,是法律的最原始形态,合同法、婚姻家庭法等成文法的相当一部分都是法律化的习惯。现实中各个方面都有大量的习惯存在,即使在新兴行业中,可能没有法律,但有习惯。习惯是人民自己创造的法,其中蕴含着巨大的社会适应性,是执行得最好的规范,基本不需要国家的强制,是法律的天然补充材料。
援用习惯作补充法源判案,要符合以下条件:1)须查明确有该习惯存在。主张援用习惯的当事人要对该习惯的存在负举证责任;2)该习惯须得到社会一般人的确信和遵守;3)该习惯须不违反法律基本原则。习惯有善良习惯、进步习惯与陈规陋习之分,在援用时应以法律基本原则为价值标准加以选择,才能使案件得到公正处理,“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”(20) 4)制定法对该习惯须无明确规定。如其已被明文规定,便上升为制定法,成为法律的直接渊源。另外,习惯按通行范围有一般习惯、地方习惯、民族习惯之分,也有仅适用于特殊行业或社会阶层的特殊习惯;不能

将此地的习惯适用于彼地、此民族的习惯适用于彼民族,也不能把特殊行业或特殊阶层人的习惯适用于社会一般人。
值得注意的是,我国《合同法》明确承认“交易习惯”的法律效力,但对交易习惯的确认及汇编等未做规定,使之基本处于无序状态,在具体案件中难以适用。“直到出现相反证据以前,推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。”(21)最高法院、工商总局、工商联等机关应鉴此进一步做好习惯汇编工作。此外行业协会的行规,至少是一部分行规应视为交易习惯的一种形式。
2. 判例。霍姆斯说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”作为“法官创造的法”,判例在英美法系国家是主要法源,在我国历史上直至民国时期都是正式法源。由于判例蕴含着司法独立的精神,是由身处审判第一线的法官作出的,因此能随时捕捉司法实践中出现的新情况、新问题,迅速进行法理分析,抽象出法律原则和规则,指导审判工作并为立法提供参考;能够把抽象的法律规范具体化,准确表达立法意图,用最一般的法律原理解决复杂疑难案件;能很好地防止同案不同判的情况。所以判例自身固有对应于成文法缺陷的优势——灵活性、便捷性、统一性,与成文法天然具有最好的互补性,能最大限度的发挥法官的创造性,是提高法官司法能力的极好办法。
建国后由于政治等方面的原因,我国实行严格的成文法主义,无论是法学理论界还是司法实务界,判例制度在几十年中都处于被批判、否定和排斥的地位。但就是在这样严格的成文法思维和制度安排下,判例法也依然在某些时候以某种形式甚至是某种思维影响着我们的司法,体现出顽强的生命力。(22)充分说明成文法确实离不开判例的补充。目前判例的作用在我国得到了空前重视,但实际情况是虽有判例的指导,却从遴选到发布都不规范完善,又不能在司法中直接援引,使判例的补充作用不能充分发挥。
3. 法理。从大陆法系的发展史中可以看出,法学家及其法律学说起着主导作用,(23)“长期以来学说曾经是罗马日耳曼法系的基本法源:因为法的原则主要是从13至19世纪在各大学定出来的……”因此大陆法系的法按照传统就是“法学家的法”(jaristenrecht)。(24)法律本身是一门科学,其基本理论是对法律规律的总结,对审判实践起着一般和潜在的指导作用,在立法上往往将成熟的法学理论直接制定为法律(如刑法、合同法总则的许多条文),在制定法欠缺有关规定时,可以直接引为判案的根据。
近年来法官、律师向专家咨询疑难案件,邀请专家参加有关的研讨会,在我国已蔚然成风,专家学者的意见更直接地影响着法院的审判活动。(25)但由于体制和观念(如根深蒂固的学理无拘束力的思想)的限制,现代大陆法系国家直接将某学者的见解引为判案依据的并不多见,但其潜在影响却是十分强劲的。
4、公共政策。公共政策如严打、产业、贸易、投资、竞争等政策具有针对性、灵活性的特点,可随社会状况的变化而随时变更,社会适应性强,不仅符合时代要求,而且往往是时代的先导,具有鲜明的时代特色。既能宏观的指导司法,又对法律适用具有具体化和补缺功能,因而能起到有效补救成文法先天不足的作用。由于政策变动性较强,对于阶段性、临时性的政策,在适用时要慎重。
我国有适用政策的传统,特别是在法律极不完善的时期,“有法依法,无法依政策”,对此有些法律如民法通则第6条还明确予以规定。国策“计划生育”在很长时期内执行得比法律严格得多,直接影响了十几亿中国人的生活,直到近几年才有了相应的法律。“严打”刑事政策也长期影响着我国刑事法律的制定和实施。现在法制健全了,要强调法治,但在原则上还不能抛弃政策。
(三)类推适用。基于“相类似之案件应为相同之处理”的法理,司法机关在审理案件时,对在法律上没有明文规定的,可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文。这是一种历史悠久、简便易行的成文法补充手段。但近代各国对刑事案件,一般不采用类推。
我国曾在刑法典,附属刑法及治安管理处罚条例中作了大量的类推规定,后来修正治安管理处罚条例、刑法典,制定行政处罚法时,均坚持严格的法定主义原则,取消了类推,但在此后制定的合同法中又确定了类推。笔者认为,现阶段从保护人权的角度出发,在刑法、行政法领域废除类推符合世界潮流,是正确的;但由于民事关系错综复杂,一般又不涉及人权,无明文规定的民事关系大量存在且都与社会经济或人民生活密切相关,法律不能不调整,因此在民商法中有必要规定类推制度;有学者认为“民法中不适用类推”,(26)合同法第124条就是对

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