法包罗万象，更不可能制定出万能的“法律永动机”。“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者应清醒地认识到自己的立法理性是有限的，甚至会产生“立法失灵”的问题。世界上尚没有一个国家的立法机构具有足够的知识能力编纂出足以应对形形色色经济领域及活动的经济法典，（32）强制婚检问题和苏丹红事件也在另一方面警示我们。（33）所以立法者应在一定程度上放权让司法者“造法”。司法者也应深刻地认识到，自己所面临的诉讼问题，立法者不可能将所有答案全都预先交给，有些答案还得靠自己去找，并且这部分答案还相当难找，没有一定的水平和能力、不加强学习和锻炼或许就根本找不到，也就完不成“熨平法律编织物皱折”的任务。
（三）素质：麦考密克站在后果论的立场上，认为案件具有开放性，没有哪一个原则或规则是可以完全套用的，因此对任何案件都必须从后果论的角度作具体分析之后才能引出正确的结论。所以司法要完成其正确适用法律的职责，必须具有一定程度的能动性和创造性，这就要求法官要具有相当高的素质。应当承认，由于多种原因我国法官目前的整体素质还较低，能准确发现并熟练运用上述手段有效克服成文法局限性的法官还不多，象“舞女法官”、“三盲院长”之类的法官就更成问题了，这不能适应新形势下日益复杂的审判工作需要。最高法院适时提出加强司法能力建设非常必要。
（四）体制：体制上存在的问题，依然是有效克服成文法局限性的重要制约因素。在立法体制上，未正式全面确立补充法源制度及相关的配套措施；目前实行的部门立法制，使各相关部门为巩固各自利益相互掣肘，严重影响了立法质量和效率，最典型的莫过于《道路交通安全法》的制定过程，由于公安、交通、农业三部的利益之争，（34）使该法的出台历经磨难，因此应改行国际上通行的公共立法制；现行法律解释体制使解释法出多门，不协调性大增。司法体制中的案件审批、法官、审委会等制度都存在弊端，在一定程度上限制着对成文法局限性的克服，但最主要的是没有成熟的判例制度，使司法过度依赖扩大化的司法解释，这应成为提高司法能力的一个主攻方向。


[作者介绍] 任玉林，男，甘肃省漳县人民法院，一级法官。e-mail:[email protected].

注释及参考文献
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nbsp; （1）《明史•刑法志》。
（2）如唐后期宣宗五年修订的《大中刑法总要格后敕》共60卷，“凡二百四十年杂敕，都计六百四十六门，二千一百六十五条”（《旧唐书•刑法志》），编敕已取代修订律令格式，成为唐后期立法、调整各种法律关系的主要形式。宋代国家设有专门的编敕机构，编敕是其后期最重要的立法活动，同时编敕极为频繁，不仅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或数度的编敕，不仅朝廷，而且一司、一路、一州、一县都别有编敕。自北宋太宗开始直至南宋灭亡，历代都有大量编敕，仅宋太宗时《太平兴国编敕》就多达15卷，《淳化编敕》又增加一倍，《咸平编敕》“准律分十二门，总十一卷。”（《宋史•刑法志》）与频繁的编敕活动相一致，在司法实践中，依敕断狱，以敕代律，以敕破律之风盛行。为防止法外遗奸，从明初起，便在司法实践中广泛用例，出现了“因律起例，因例生例”的局面。作为明代刑事法规的《问刑条例》，开始时的作用也是“例以辅律”，但到后来就演变为“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436条，而所附“因时制宜”的条例1049条，律文自乾隆五年颁行之后不再修改，附例在乾隆十一年定为五年一小修，十年一大修，不断增加，至乾隆三十三年已增达1456条，道光五年增达1766条，同治九年达1892条。例本是为补充律文不足而增加的，但数量繁多之后，时有与律文不协调的内容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。
用例（例在中国古代有两种涵义，一种是制定法如前段所述，在此处是另一种涵义即判例。）之风，从商周开始，历朝不断，但大规模用例则始于北宋，不仅延及南宋，也影响到元明清三代。从神宗《熙宁法寺断例》到宁宗《开禧刑名断例》，历朝都编有审判案例汇编。特别在南宋，乾道年间“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”，“法令虽具，然吏一切以例行事，法当然而无例，则事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），对例的适用达到了登峰造极的地步。作为朱元璋“法外用刑”惩治贪官污吏、害民豪强的案例汇编，明《大诰》四编共236条，在许多方面都突破了《大明律》的规定——作者注。
（3）《明史•刑法志》。
（4）《吕氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法。先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法……古今之法，言异而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法……时已徙矣，而法不徙，以此为治，岂不难哉？”
（5）荀况：《王制》。
（6）《晋书•杜预传》。
（7）《宋史•刑法志》。
（8）《唐会要•定格令》载玄宗开元十四年敕。
（9）以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至19世纪70年代发展为概念法学派。概念法学在19世纪后期已成为大陆法系国家的共同法学现象，到20世纪初期占据支配地位，甚至对英美法系国家也有相当影响。我国清末主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系国家先进法律原则和规范的同时，也接受了概念法学派的理论和观念，至今还在影响着我国的立

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