新刑诉下二审发回重审制度的反思与重构

论文摘要：撤销原判、发回重审是刑事二审裁判的重要表现方式之一。这一制度的构建对于查明案件事实、维护实体公正、实现程序正义有着重要的作用。但是，这一制度在实际的运行中也逐渐暴露了它的缺陷：刑事二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，导致实际运作的随意性；"事实不清、证据不足"的发回重审严重违背了无罪推定的基本原则；发回重审的扩大适用背离了诉讼的效率价值。因此，有必要对这一制度重新进行构建，重点是规范二审撤销原判、发回重审制度，并对相关制度进行改革。

刑事二审程序的设置对于查清案件事实、实现实体公正和程序公正有着重要的作用，而二审发回重审制度的构建正是为了实现这一作用。2013年正式实施的《刑事诉讼法》对于刑事二审发回重审制度进行了一定的修改，限制了二审法院发回重审的次数，同时也加强了对发回重审案件的被告人的权利保护的力度，但是这些修改显然还没有把二审发回重审制度的权利救济和保障公正方面的功能全面发挥出来。本文拟对我国刑事二审发回重审制度进行反思性评价，并提出自己的建议，希望有所裨益。

一、新刑诉下我国二审发回重审制度的构建

（一）我国刑事二审发回重审的原因

1.实体原因的发回重审

新《刑事诉讼法》第225条规定："第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。www.ybASk.CoM"由此可见，我国刑事二审因事实不清或者证据不足而发回重审的，其目的在于纠正一审法院的错误，尽量的查明案件事实，维护实体公正。

2.程序违法的发回重审

新《刑事诉讼法》227条规定："第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。"此条规定下的发回重审是刑事诉讼中程序性制裁的重要方式，是维护被追诉人合法程序性权利，保证程序公正的重要手段。

（二）重新发回重审的限制

新《刑事诉讼法》第225条规定："原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。"由此条规定可见，本次修法采纳的是限制发回重审的方案。立法者对于发回重审制度是持肯定态度的，只是希望通过限制发回重审的次数来保证这一制度不被滥用。

（三）发回二审在上诉加刑的限制

新《刑事诉讼法》第226条规定："第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。"此条规定坚持了上诉不加刑的原则，对于被告人合法权利的保护以及加强其和国家司法机关对抗能力有着重要作用。

二、西方主要国家上诉审程序中的发回重审制度

（一）主要大陆法系国家上诉审中的发回重审制度

1.德国上诉审中的发回重审制度

在德国，上诉审审理后, 可以对案件作出如下裁判：(1)在上诉理由未能被证明的情况下，维持刑事判决不变，驳回上诉或抗诉；(2)如认为上诉理由成立时, 则通常将原判决撤销, 再自为判决。(3)如果判决由于违背诉讼程序的法律规范，造成一种支持上诉的缺点的时候，上诉法院除撤销原判外，还可以将案件发回第一审法院更审，但以案件的情况需要这样做为限。之前的旧刑诉法规定了任意发回重审的制度，自1987 年的刑事诉讼法修正法后，这一制度即告废除。相反的是，新的刑事诉讼法第328条第2款对以下案件规定为法院义务性的发回重审：如果区法院没有管辖权，但是却错误的认为自己有管辖权时，那么第二审法院就必须采用判决的方式将第一审判决撤销，同时将案件发挥第一审法院重新审理。但是，再发回重审之后，审理该案件的第一审法院是可以不受第二审法院的法律意见所约束的。

2.法国上诉审中的发回重审制度

在法国, 上诉法院可以作出如下判决：(1)因提出的上诉不符合规定的手续或者已过上诉期限，宣告上诉不予受理的判范文大全整理*决，或者是如果上诉理由不足，确认受到上诉的原审判决，或者是在所提出的上诉有依据的范围内，对原审判决全部或一部改判或撤销的判决。(2)在就管辖权问题提出上诉的情况下，上诉法院在认定一审法院无管辖权之后，应当宣告自己无管辖权，并将上诉案件移送检察院；如认为犯罪事实构成重罪，由检察院将该案移送有管辖权的法院受理。如上诉法院认为事实构成违警罪，则应当自行作出判决，并宣告是否应当科处刑罚，同时就民事诉讼作出裁判决定。(3)在原审裁判未遵守法律规定的形式并且法律对此种情形规定"以无效论处"的情况下, 上诉法院撤销受到上诉的原审裁判，不将案件发回轻罪法院审理，而是自行对本案的实体问题作出裁判。

（二）主要英美法系国家上诉审中的发回重审制度

1.美国上诉审中的发回重审制度

在美国，刑事二审发回重审必须得是以初审过错有害为由。美国各个州的一般做法是，对于当事人提出上诉的刑事案件，有由上诉法院负责立案的法官审查上诉理由，符合上诉条件的才会启动上诉审程序。符合上诉审的条件必须是初审法院适用法律错误或者存在程序严重违法行为。上诉审法院发回原审法院重审的条件是，原初审法院做出的裁判适用法律错误并且严重损害了公正

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