于"其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的"的兜底性条款，依旧很难把握。到底什么是"公正审判"？它是指过程的公正还是结果的公正？是不是只要违反了法律规定的诉讼程序，就可能影响公正审判？显然，新《刑事诉讼法》对此并没有明确的规定，法官们对此也就自然会有自己的见解。

（二）"事实不清、证据不足"的发回重审与无罪推定原则相违背新《刑事诉讼法》第195条第3款规定"证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。"由此条规定可见，刑事二审人民法院在证据不足的情况下，应当判决被告人无罪，而不是将案将发回重审。发回重审的后果只能是让被告人处于无尽的等待中，自身的权利依旧得不到公正地对待。无罪推定原则要求控诉机关承担证明被告人有罪的责任并且其对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，而且这些证据证明的事实是唯一的，排除了其他的可能性。若是控诉机关无法达到相应的证明标准，那么就应当推定被告人无罪。很显然，"事实不清、证据不足"的规定与无罪推定原则背道而驰。

（三）发回重审的扩大适用背离了诉讼的效率价值

发回重审制度的设计就是为了最大限度的实现审判的公正性，而效率也是公正的一个重要的构成要素。虽然在"事实不清、证据不足"的情况下，刑事二审法院既可以裁定撤销原判, 发回原审人民法院重审, 也可以在查清事实后改判。但是，很多法院首先选择的却是发回重审，这一选择造成了一下恶果：

违反了程序不倒流为常态的规则。刑事诉讼程序是由一系列的依次进行的程序构成，这些程序依次向前，直到最终结案，具有不可逆性。在这些程序的运行过程中，如果其中的某一个环节或者整个程序运行完毕之后，原则上是不可以倒头再来一次的。只有在极特殊的情况下，程序才会出现倒流的情况。刑事二审发回重审，使得案件又从第一审程序从新开始，导致了程序的倒流，严重损害了程序的安定性和效率价值，同时也使得被告人再次面临国家追诉的危险

，并且人身自由依旧处于被剥夺的状态。（2）成为了二审法院变相实行上诉加刑的手段。一般刑事二审法院以事实不清或者证据不足发回重审时，都会给一审法院发一个内部意见函，意见函都会告知其适用的法律或者认定的事实、证据在哪些发面出现了问题，然后由其参照改判。（3）破坏了二审终审制的实现。由于一审法院对于二审法院发回重审的理由并不是十分的信任。很多情况下，一审法院在证据没有什么变化的情况下，往往选择做出和原判决完全相同的判决，之后被告人接着上诉，而二审法院又发回重审，造成了案件陷入了反复发回重审的循环中。

四、新刑诉我国刑事发回重审案制度之重构

基于以上分析，笔者认为，改革发回重审制度的重点在于规范、限制发回重审的适用。

（一）重新界定发回重审理由

1.取消"事实不清或证据不足"这一发回重审的理由

纵观世界各国的刑事诉讼法，因"事实不清或证据不足"而发回重审的，只有中国的刑事诉讼法。首先，在"事实不清"的情况下，刑事二审法院应当直接改判，而不是撤销原判、发回重审。"事实不清"的规定本身就过于抽象，很难把握，这样就会导致法官拥有过大的自由裁量权，致使发回重审反复进行。刑事诉讼中所认定的"事实"应当是经过证据证明的事实，也就是说这一事实是对过去事实的重塑，只能达到法律真实的程度。那么既然控诉方认定的事实无法达到法律真实的程度，那么就应当本着对被告人有利的原则，直接改判而不是发回重审，使被告人权利再次处于不安全的状态中。其次，在"证据不足"的情况下，法院应当坚持疑罪从无的原则，直接改判被告人无罪，而不是发回重审。虽然我国并没有确立无罪推定原则，但是新《刑事诉讼法》关于"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"的规定，吸收了无罪推定的合理内核。坚持了在程序上必须经过法院的终局判决之前，确立被告人无罪的地位，不得实行有罪推定。在实体上必须经过确实充分的证据证明才能确定有罪，否则应当根据疑罪从无原则，判决被告人无罪。既然控方提供的证据不能达到证明被告人有罪的标准，法院理应也应当依法判决被告人无罪。

2.坚持程序违法作为发回重审的理由，但应当予以细化因程序性违法而发回重审对于制约法院的程序违法行为的意义是积极而有效的。作为程序性制裁的一种重要方式，发回重审是维护被告人合法权利，维护程序公正，实现程序正义的重要手段。因此，有必要在坚持这一制裁方式的同时，对于启动这一制裁方式的理由加以细化。对于新《刑事诉讼法》中因"其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的"而发回重审的理由，可以改变为"程序违法比较严重的，导致当事人的权利受到重大损害，致使审判程序的公正性受到重大影响的"。具体的来说，主要是指：（1）一审管辖错误的发回重审；（2）应当出庭作证的证人不出庭作证的；（3）没有法定理由剥夺被告人进行辩论和最后陈述机会的。这些细化的规定不仅明确了那些属于比较严重的程序违法行为，操作起来十分便利，同时对于发挥程序性制裁手段的作用也有积极的意义。

（二）坚持限制发回重审的适用，同时发回重审案件适用上诉不加刑原则作为本次修法的亮点之一，刑事二审发回重审的案件，增加了"原审人民法院对于依照前款第三项规定（也即"事实不清或证据不足的"）发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。"和"第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。"的规定。这些规定是值得肯定的，对于遏制当前刑事二审发回重审的滥用有一定的作用。但是，很显然这一改革的力度还是不够的，还应做进一步的修改：

首先，上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审不得加刑，即发回重审案件适用上诉不加刑原则。而不仅仅只是新《刑事

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