的态度。因为我们不要忘了，希特勒从来就不承认自己的法律、自己的一些政治措施是非正义的，相反他一直都是以正义自居的。此外，我以为对于实质正义的追求本身即是对另一种法律的价值的致命的威胁。于此，我想仍然从拉德布鲁赫入手，来讨论此问题：在拉德布鲁赫的法律哲学中，他的一个上位概念即是法律理念（广义的正义），在此概念之下，有三个下位概念，首先一个是平等（形式上的正义），但是拉氏指出平等只说明了正当的形式，并没有说明何为正当，也即正当的内容。因此其认为在这里必须引入一个价值—该价值必须能向正当性一样值得人们为之追求。于是，拉氏引入了第二个概念，即合目的性。但是拉氏迅速认识到如果过分强调合目的性，虽然能在一些个案中实现了正义，但是却对法律的稳定性这一基本价值构成了严重的威胁。于是其又提出了第三个概念，即稳定性。而且我们从拉氏的分析中明显的可以看出拉氏对稳定性这一价值的强调要高于平等与合目的性这两个价值。

四、对法溯及力问题的探讨

自从美国1787年宪法规定不得制定有溯及

力的法律，随后在19世纪的立宪运动中许多国家宪法都作了类似的规定。1804年的法国民法典第二条也有规定，至今法不溯及既往作为法治的一项基本原则，为现代各法治国所达成之共识。盖法律之主要功能之一，在于其教育功能，教育人们弃恶从善，正当行为的作用。我国先贤所谓“明刑弼教”、“以法为教”、“刑期五刑”、“禁一奸之恶而止境内之邪”都是指法的教育功能。但我们认为，强调法的教育功能的前提之一，就是法律的可预期性，即人在行为当时的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行为已经存在并被知悉的法律决定。故在本案中，如对告密者判处刑罚，实则是对这一原则的违反，盖根据当时的法律告密者的行为是合法的，而我们根据现在的刑法对其判处刑罚，实则是法律溯及既往的适用。而且我们认为溯及既往的适用法律本身即是对法律稳定性的一个严重的威胁。故在此处对法律溯及既往的适用的确是一个困难之问题？

其实我们展望一下英美法系国家，就可以发现对法之溯及力问题的探讨在英美国家一直争论不休，只不过他们又换了一个新的面貌或说是一个具体化的问题—法官造法的问题，即在具体的疑难案件裁判过程中法官是在发现法律还是在创造法律。对此，哈特表示应承认法官造法，他的主要主张有：首先，在任何法体系中，一定存在着某些未受法律规范的案件，在这些案件中从法律无法出特定的决定，也因此法律乃是部分的不确定或是不完整的；其次，他认为我们应该要区分法官和律师在法庭上所使用的形式上的语言，以及他们退下法庭之后所表达的，关于司法裁判过程具反思性的一般性陈述。好比德高望重如美国的霍姆斯(oliver wendell homles) 与卡多佐法官(cardozo)，英国的麦克米伦法官(lord macmillam)、赖得克里夫(lord radcliffe)或里德法官(lord reid)，以及其他许多优秀的法律人，包括学术界或实务界，都坚定地认为存在着法律为完整规范的案件，法官对之担负无可逃避但属填补性质的造法任务，在这些案件中法律无法告诉我们应该采取哪一种决定。但是德沃金指控认为司法造法乃是不正义的，因为他是一种溯及既往的，或事后的造法，而溯及既往的立法当然通常被视为不正义的，是因为这违反了行为人当时合理的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行为当时已经存在并被知悉的法律来决定。

鉴于对此问题的讨论，想达成一致甚为困难，而且想提出一个解决方案似根本不可能。因此我打算介绍一下哈特、富勒等一些学者对这个案件的态度：在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实”。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此，两害之中取其轻者，应当发布一项溯及既往的法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。但是，对此富勒明确表示反对：认为不应该制定一个有溯及力的法律。并且他举出了几个例子，这里我只介绍其中的一个： 1934年7月3日的“roehm清洗”后。这 一党内火并事件结束时，七十多个纳粹成员被“谋杀”（人们不免要这样说）。这时，希特勒返回柏林，并从其内阁中弄出一个法律，来认可并加强在1934年6月30日至7月1日 所采取的手段，却没有提到这些现在被认为是已被依法处死的人们的名字。[14]过了一 段时间，希特勒宣布，在roehm清洗期间，“德国人民最高法院……由我自己组成”，富勒指出如 果一个人认真考查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施”以合法性的法律，一定会 明白这种说法并不是对他采取这种举动的能力进行夸张。其实如果我们对富勒有所了解的话，我们就能明白富勒的意思。我们知道，富勒提出了法律的道德性问题，尤其是法律的内在道德，他提出了八项原则：（1）一般性的；（2）应该让受其影响的各方周知或易于获取（公布）；（3）适用于未来的，而不是溯及既往的；（4）清晰明澈，易于理解；（5）无矛盾。他们不应该是（6）要求不可能之事；（7）不可能被频繁修改；最后（8）法律与官方行为应该具有一致性。因此，主张法律不得溯及既往既是其理论体系之要求，同时又是维护法不溯及既往这一基本原则。此外，他认为纳粹法律之所以无效是因为其违反了这八项原则之公开性，因而其不是法律，而不想拉德布鲁赫所主张的自然法思想，即认为存在一个高级法—自然法，因而由于纳粹法律违反了自然法而无效。其实在这一点上，他和哈特是一致的，他不主张法律受外在道德的干预。

五、结语

对于这两个案例，我们可以发现：其实大家在对该女子及德国纳粹分子判处刑罚上是一致的，分

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