、交通、邮政和资源能源管理等领域；行政机关自行执行的约占23%，集中在公安、税收等领域；行政机关和法院选择执行的约占3%，集中在海关管理领域；只有处罚规定而未明确由谁执行的约占到4%。[6]二是诉讼后强制执行。即行政相对人对具体行政行为不服提起诉讼以后，经法院的诉讼审查，认为被诉具体行政行为合法，判决维持被诉具体行政行为。如果相对人仍然不履行法院判决维持的具体行政行为，那么，被告行政机关可以申请法院强制执行。这时的执行依据实际上是法院的判决和被判决的具体行政行为，故称为诉讼后强制执行。

我国司法实践中，非诉行政执行的大量存在及对相对人权益可能产生的影响为对与其相关的国家赔偿问题进行深入的研究提供了现实基础。

二、非诉行政执行之国家赔偿的必要性

我国非诉行政执行制度是在具体行政行为为内容的实现因相对人既不提起诉讼又不履行而受阻的情况下，出于对滥用行政执行权的担忧及对法院有较高的信任感而设置的。[7]根据我国《行政诉讼法》第66条[8]规定，非

诉行政执行与法院通过审判诉讼程序所作出的判决裁定的一般民事执行不同，其执行对象是行政机关作出的具体行政行为，目的在于保证行政权力的落实，兼有行政权之性质。虽然根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第93、95条[9]之规定，非诉行政执行在执行前增加了法院审查程序，但人民法院这种“重大明显违法”的审查标准和不同于一般诉讼审查程序对具体行政行为进行合法性审查，这种未经诉讼程序和司法审查程序的简单审查使法院对申请执行的具体行政行为的审查流于形式。这种审查形式使得在司法实践中法院经审查裁定“不准予执行”的情形微乎其微，极易造成对行政相对人或案外人合法权益的侵害。

法院对非诉行政执行的审查并不是在相对人更非在案外人参与的情况下进行的，这一未经终局判决确认的“书面审查”难免会存在错误而侵害案外人的合法权益。同时也并不排除恶意行政相对人在行政机关作出具体行政行为所指向的执行标的为案外人后故意不申请复议或者不起诉，而在案外人还不知情的情况下进行非诉行政执行，也会严重侵害案外人的合法权益。当出现这些情形，让我们不得不考虑在非诉行政执行程序中设置对非诉行政执行行为救济的方法和程序，以便对违法不当的非诉行政执行行为予以纠正，对案外人受到侵害的权益予以补救。

当前我国有关非诉行政执行案外人救济程序的立法比较少，能否参考适用行政强制执行的救济程序来赋予案外人在非诉行政执行程序中的救济权，目前在理论上存在较大的分歧。我国行政法意义上的救济程序包括行政复议、行政诉讼、行政申诉和国家赔偿，但非诉行政执行经过法院的非诉讼审查且由法院执行，“已经不是原来的行政行为，对其不服的，亦不能请求行政复议；因为其不是行政诉讼，一般不进行口头辩论，相对人和相关人的权益往往容易被忽略；因为其不是行政诉讼，对其不服的，亦不能提起上诉”。 [10]而行政申诉是对于行政相对人而言的，对非诉行政执行程序中案外人来说，异议、情况反映只被视为申诉信访。但申诉信访只是公民的一项宪法权利，不是法定的救济路径，作为一种行政的、非规范性的救济办法，就会比较随意，难以充分起到救济的作用。国家赔偿作为一种事后的救济方式，在其它救济方式都无法保障实体权利的情况下，成为必然的选择。尽管我国目前还没有对非诉行政执行国家赔偿的专门法律制度，但根据《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，因此，非诉行政执行错误或不当而获得国家赔偿是应有之义。

三、非诉行政执行之国家赔偿责任

从性质上来看，非诉行政执行兼具行政权和司法权之双重性质。非诉行政执行所指向的执行对象为行政机关所作出的具体行政行为，其目的在于落实行政权力，从此范畴上讲非诉行政执行具有行政权之性质；而非诉行政执行中法院先对行政机关申请执行的具体行政行为的合法性进行司法审查，审查准许后进入一般的强制执行程序，据此又具有司法权之性质。因此，对非诉行政行为的执行，如果执行后发现错误，作出具体行政行为的行政机关或作出执行裁定并予以执行的法院都可能成为国家赔偿的赔偿义务机关。如果法院经过审查，作出了准予强制执行的非诉行政裁定，并采取了相应的强制执行措施后，又发现具体行政行为错误或裁定准予强制执行错误，并造成被执行人损害的，这种责任如何区分，由谁承担？是通过司法赔偿程序还是行政赔偿程序？这是亟需解决的难题。实践中，往往存在着赔偿责任不清或者说是逃避赔偿责任的情形，令被执行人的被损害的合法权益处于一种难以获得有效救济的窘境。在法院裁定准予强制执行后，发现具体行政行为不应予以执行，造成了被执行人合法利益的损害，行政机关通常不愿意承担赔偿责任，认为裁定及执行都是法院做出的，与行政机关无关，责任应由法院来承担。

从目前的理论研究看，有观点认为，对于非诉行政执行的国家赔偿问题基本上应按以下情况处理：对于纯粹由于人民法院执行的原因而导致的被执行人损害的国家赔偿责任，应由人民法院来承担；对于具体行政行为经过人民法院审查并执行之后发现违法的国家赔偿责任，原则上由作出原具体行政行为的行政机关承担。如果该具体行政行为明显缺乏事实和法律依据，或者具有其他明显违法且损害被执行人合法权益的情形，人民法院未尽到审慎审查的义务，草率裁定准予执行，由此造成的国家赔偿责任应由人民法院承担。

然而，现实情况复杂性决定了对非诉执行的国家赔偿问题不能简单的一概而论，笔者认为：如果具体行政行为经法院裁定准予强制执行后，发现错误，而法院在审查裁定过程中，没有违法行使职权行为，此情形下的国家赔偿责任原则上应由行政机关承担。被执行人应向行政机关申请行政赔偿，对行政机关在规定期限内未作出是否赔偿决定或者对赔偿的方式、项目、数额有异

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