摘要:随着我国市场经济发展，出现了一种新型权利--商品化权。而我国的对此的适用范围和保护尚存争议。本文通过对现有法律制度保护方法的局限性的论述，提出商品化权应通过反不正当竞争法予以保护。

关键词:商品化权；反不正当竞争

一、商品化权的概念

商品化权是在商品化活动中产生的，要准确理解商品化权，我们就必须先定义商品化。

在日本，商品化被描述为形象"对顾客的吸引力"。萩原·有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们"对顾客有吸引力"。德国学者 schertz则将"商品化"定义为："为了旨在销售和提供服务（包括促销与广告）的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画（除去它们自身的活动和表现领域外）。"商品化权就是在商品化过程中产生的一种新型权利，笔者认为，所谓商品化权是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。

在我国，商品化权的概念的出现是近几年的事情。历史上我国自然经济在社会生活中占绝对支配地位，这种经济形态折射到社会意识层面就是重物轻人,漠视个人权利。并且由于我国历史上一贯的重农轻商,因此商品经济的发展一直非常缓慢。近年来,随着对个人权利的日益尊重和商品经济的不断发展,我国现实社会中因擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告而引起的纠纷日益增多，比较著名的有"三毛"形象纠纷案，"五朵金花"案件等等，然而我国现有的法律体系对商品化权及其权利的保护并无明确的规定。Www.YBASk.coM因此，产生了实践中对上述权利人利益保护的困难。在司法实践中，法院大都运用与商品化权有关的著作权、商标权及人格权来维护权利人的正当利益，但是这些已有权利毕竟与商品化权有所不同，因此依据相关法律做出的判决并不能合理地解决有关问题。

二、商品化权现有保护的局限

由于商品化权与版权、商标权之间的邻接和交叉，商品化权究竟应该由什么法律来规制，在我国还存在争议，以下几种主张笔者认为都有其局限性。

（一）人格法对商品化权保护的局限性

商品化权肇端于传统人格权下的姓名权、肖像权、隐私权，因而具有鲜明的人格权特征。然而，在其演化过程中，在某些方面又突破了传统的人格权。首先，人格权保护的侧重点在精神保护，而商品化权保护的是一种财产权。其次，人格权不可转让，而商品化权作为一种财产权，可以作为交换对象。再次，传统人格权的保护时间不及于死者之后，"不管名人在世时维护隐私权诉讼的希望是多么可悲，在其逝世后显然不能支持这样的诉讼。"最后，人格权作为一项精神权，任何人的权利都是平等的。但在实际生活中，当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或各自应得的侵权赔偿时，若以"人格平等"的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。

（二）著作权法对商品化权保护的缺陷

1976年5月26日东京地院的sazae案件中，被告在巴士的车辆描绘了《sazae夫人》中的主人公sazae夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《sazae》夫人漫画中的另两个人物;wakame和katsou的头像。在本案的判决中对角色的表现形式是这样写的："给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态能恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某些特定场景中特定人物的面部表情、头部方向、身体动作等。"认为角色是"可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现"，虽然在判决中没有直接说明角色是否属于作品,但是判决明确地认定，被告使用漫画角色的行为侵犯了原告著作权。

虽然上述案例应用著作权法保护了原告的权利，但笔者认为著作权法对商品化权保护还存在较大局限性，主要体现在以下方面：

（1）著作权法保护范围狭窄，对作品独创性的要求会把许多商品化的对象排除在外。

（2）作品的保护是受时间限制的，商品化权的保护期限并无限制，将无期限的商品化权保护纳入传统著作权法保护是不合适的。

（3）著作权法不能为原告提供公平合理的赔偿救济，一般的侵犯版权的案件是以复制品本身的价值为基础来计算侵权人的不当得利。而在商品化权侵权中，侵权人借知名角色影响力多销商品所得的利润正是商品化权人自己或许可他人使用其影响力本可以得到的利益，两者在计算结果上有着悬殊的差异。

（三）商标法对商品化权保护的缺陷

商范文大全整理*标是产权所保护的识别性标记，商标作为一种符号，本身没有多少价值可言，只有某个商标被长期使用，其所标示的商品或服务质量优良并保持恒定性，该商标才能依托商品或服务建立起良好的市场信誉，形成自己独立的财产价值。而商品化权本身就是一种财产权，它的价值并不依托商品的存在而存在。商标法对商品化权保护的局限性，主要表现在：（1）商标法只对注册商标予以保护。商标权的取得和存续，我国采取的是注册取得制度，要经过申请、审查公告等程序，注册商标权利人必须持续使用，如果不经过一定时间的使用，还可能会被撤销。所以将知名人士和虚构角色作为注册商标来保护显然与商标法精神不符，而且我国实际情况也和此种保护相悖。（2） 我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型。虚构的角色、声音等商品化的对象不能成为商标权的载体，（3）我国商标法规定，商标注册必须依商品类别分别申请，所以，商品化权人就需要在所有可能的商品类别中注册，而这在大部分国家是被禁止的，因为这实际上是一种防御商标。而"在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业再内的所有商业领域的使用也不可能。"三、商品

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