化权应运用反不正当竞争法保护

我们通常讲的不正当竞争，指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。而那些利用知名人士及虚构角色来推销自己商品的竞争行为，完全符合这种行为特点。

首先，从其行为性质来看，擅自使用商品化权是一种欺骗行为，它利用消费者对知名人士及虚构角色的信赖心理来兜售商品。而实际上商品化权人本身并未推荐此商品，应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人做出虚假的意思表示。

其次，从行为结果看，其不正当性表现为对知名人士及角色创作者合法权益的侵害，正如前所论述，知名人士角色创作者之所以受到消费者的信赖是由于他们自身的奋斗形成的，不经商品权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用，这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。另外，如果消费者基于对知名人士和虚构角色的喜爱购买的商品不尽人意，会使消费者对名人及虚构角色产生怀疑，即使商品化权人被迫与企业共同承担商业风险。

再次，此种混淆扰乱了正常的秩序。本来企业应当通过产品的适销对路、质优价廉以及完善的售后服务等取信于消费者，获得竞争中的优势地位。但未经允许的商品化行为破坏了这一正常秩序，企业借用知名人士及虚构角色已有的公众吸引力即可获得相当的利润，却不必为"借用"行为支付对价。这无疑为企业省去了商品营销本应投入的大量资金，同时也为企业开拓市场节约了大量时间，而厂商并未对商品化这种节省成本的运作方式的获得付出劳动或支出费用，可以说是"不劳而获"。因此，该厂商产品销售量的增加，市场份额的扩张，就是同业竞争者的损失，即对同业竞争者是不公平的。

我国反不正当竞争法也有不尽人意之处，国内有一些学者认为，商品化权无法进入反不正当竞争法的保护体系，因为反不正当竞争法保护的主体具有特定性。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，主体主要是"经营者"，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。例如法学者张平主张"反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体亦在竞争者之间。"有的学者认为，传统的假冒之诉要求原被告是从事同一行业的经营者，且以存在实质性损害为条件，而在侵犯商品化权的情况下，原告很可能不从事侵权人所从事的行业。

笔者认为，广义的竞争法是由反不正当竞争法与反垄断法所组成，两者都是以竞争关系为调整对象的。但是，两者对竞争关系的要求并不相同，反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说，反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系，或者说狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。狭义的竞争关系是指相关市场中的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同，不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。按照这样的理解，角色商品化权人与擅自使用商品化权的商人之间不具有竞争关系，不构成不正当竞争。然而反不正当竞争法上的竞争关系，从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都是非常广泛的，并不以狭义的竞争关系为适用前提，对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限于竞争关系的界定。例如希腊《反不正当竞争法》第1条规定，在竞争过程中，违反诚实信用原则的任何行为，均予以禁止。奥地利《反不正当竞争法》是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的。其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或间接的竞争，但是法院实际上对竞争关系的认定更是宽大无边。

我国的反不正当竞争法实际上对竞争关系的要求也是广义的。从该法的目的来看，它不仅保护经营者的利益，同时也将消费者纳入了该法保护的视野。从上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。其对竞争秩序的维护可分为两个层次。第一个层次是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争；第二个层次是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序。反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系，竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。竞争关系包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系，只要是经营者的行为脱出竞争关系的范畴而等同于不公平交易的行为就是不正当竞争。

为了使更加明确，达到立法目的，保证市场的良性运转，反不正当竞争法不能局限于调整主体的范围而拒绝对非经营者利益的损害予以救济，调整主体的局限实际上与其调整行为的宽泛是不相称的，更不符合法诉权扩张性和诉讼主体宽松的特点。因此，笔者认为应将反不正当竞争法第2条予以修改，使其更加适应市场经济的。

四、结论

商品化权，是一种无形财产权中的竞争权，与市场经济及市场竞争紧密相关，这就决定了其应该由《反不正当竞争法》来保护。同时《反不正当竞争法》从其法理的作用上来看，应为商品化权的保护提供有力的保障。但是目前我国的《反不正当竞争法》的法定主义特点过多，从而限制了《反不正当竞争法》对商品化权的保护。当前我国关于商品化权的司法实践和理论研究还比较薄弱。我们应大胆借鉴国外的研究成果，深入研究商品化权的基础理论，尽早确立商品化权制度。

参考文献

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