两种情形属于撤销不应。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定,人民法院认为被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的或具体行政行为依法不成立或者无效的,都应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。
登记机构可以参照司法判决标准行使撤销登记行为,在排除不具有可撤销内容的登记行为外,还要就不同的登记行为认定是否可以行使撤销登记。
1、主要证据不足。能否撤销登记还取决于此证据是否是登记的必要收件,如果必收件未收取,而事后又能补正的,应当作更正登记而不必办理撤销登记。例如,房屋初始登记时仅根据规划工程许可证副本予以登记,事后发现未收许可证正本,登记机构应当通知当事人补办许可证正本,如果当事人接受行政处罚后补办了正本,则不需办理撤销登记,只需更正登记便可。当然,如果无法补到许可证正本,则说明房屋的合法性未被法律所认可,作为登记的主要证据不足,应当予以撤销登记。证据不足的另一种情形是登记时的形式证据齐全,但事后有人提出证据虚假,则同样为证据不足,可以成为撤销登记的充分理由。但由于虚假的外在表现形式还不一定是虚假的内在意思表示,如前文所述,虚假签名并不必然是虚假意思表示,登记机构可以通过笔迹鉴定认定虚假签名,而要认定虚假意思表示需要全面调查代签名时的动机、具体情况等。如果仅以一次假签名就认定虚假意思表示,从而予以撤销登记,则由于撤销登记也是一种具体行政行为,可以成为行政诉讼的标的,受到司法权的限制,因此随便启动撤销登记对登记机构势必带来一定风险。
2、适用法律法规错误。这也要视问题的严重与否决定是否撤销。如果宅基地房屋的转移登记参照《城市房地产管理法》,出售给城市居民,则属于明显的法律适用错误,因为该法仅规范国有土地内的房地产管理,至于集体土地房地产登记应参照《土地管理法》等其它法律法规。
3、违反法定登记程序。行政行为必须依据行政程序作出,以实现行政的客观公正。根据房屋登记办法,房产登记的一般程序是申请、受理、审核、记载于登记簿、发证,登记机构认为必要,可以公告、实地查看等,其中一般程序是房屋登记的规定程序,称之为强制性程序,而发证、公告、实地查看等程序因不同的登记类型或不同的房屋类型而由登记机构有选择地确定是否实施,称之为任意性程序。行政程序可分为主要程序和次要程序,主要程序对登记行为的成立和相对人权益产生或可能产生重大影响,与程序公正性关系密切,违反主要程序,相对人可申请撤销,例如,集体土地房屋初始登记必需公告征询异议,公告是此类登记的主要程序,否则容易引起事端,如果缺少这一程序,则违反了主要程序,异议人可申请撤销登记。次要程序是指对登记行为的成立不起决定性作用或对相对人权益影响不大的行政程序。违反次要程序不合理但性质不严重,可以通过补救使之合法,若一律予以撤销就会影响行政效率。
四、完善撤销登记制度的设想
根据房产登记兼具的民法上公示的特点和行政法上公信力的特点,按照慎重撤销和细化程序的?则,为更好地实现登记高效、公平、公正的目标,我们应当进一步完善现有的撤销登记制度。
1.杜绝不适格行政主体擅自作出撤销登记行为。根据《物权法》,登记机构行使登记职能、作出登记行为,我市房产登记机构为市房产管理局,作出撤销登记的主体当然应该是市房产管理局。受市房管局委托具体办理登记事务的市产监处和各区房管局,不能擅自撤销授权单位所作的登记行为,否则,就是严重的越权或滥用职权行为,将被依法撤销其作出的撤销登记。同时,为防止这种行政乱作为的现象产生,在登记授权委托d议中应明确授权范围、各自承担的职责、违反d议擅自行政作为承担的法律责任,从而更有效地规范撤销登记。
2.规定登记机构依职权作出撤销决定的情形。登记机构发现错误依职权作出撤销决定是自行纠错减少败诉风险的有效途径。但地方法规应当列举具体情形,防止登记机构行政权的随意扩大,保证登记行为的严肃性。笔者认为,以下情况可以作出撤销决定:一是登记主要?因证明文件被撤销或认定为无效;二是申请不实导致登记错误;三是登记机构办理有误。但是,如果存在以下情况,即使满足以上所列情形,也不宜作出撤销决定:(1)房屋已?转移为第三人所有,因为如果第三人为善意取得,则必须保护善意取得者,但对善意的判断凭登记机构的权限无法深入调查;(2)房屋上已设定抵押权或地役权等权利或有其他权利限制,因为抵押权人等相对人是在信赖登记簿的前提下设定权利的,如果撤销登记必将危及其合法权益,引起行政诉讼。
3.明确撤销登记的效力。撤销登记的前提上登记违法或无效,结果是登记无效,因此撤销登记的结果应当是权利恢复为被撤销的登记前的状态,而不是权利处于待定状态,明确了撤销登记的效力,可以免去有关当事人重新申请或通过司法确认民事权利的途径而再次登记。
4.依法律文书的判决方式决定是否办理撤销登记。有些行政法律文书直接判决为撤销登记,但有些行政法律文书判决确认登记无效,则登记机构不能依此办理撤销登记;如果法院通过民事诉讼程序对有关民事争议的裁判结果与登记机构的登记内容不符,应当肯定司法对民事争议的最终裁判权,利害关系人可以持生效的民事判决书向登记机关申请撤销登记,但已有第三人受让该房屋并办理了房产登记,则不能办理撤销登记;对于民事调解解除合同的,登记机构不能办理撤销登记,因为撤销登记的前提必须是登记违法,也就是说在合法的前提下,登记不可逆转。
5.完善撤销登记工作程序。撤销登记程序不同于其他类型登记,应当建立完善的工作流程和工作机制,特别是依职权撤销登记,要健全内部工作程序。通常情况应按下列程序办理:受托登记单位认为房屋登记符合撤销条件的,提出撤销意见报登记机构报批,由登记机构作出撤销决定,撤销决定书送达被撤销的权利人,并告知其上缴权属证书,无法收回的,公告作废,同时调整登记信息为上一手登记状态。需要特别说明的是,撤销登记
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