的“发明有突出的实质性特点”实质上等同于“非显而易见性”。

上述三个实质要件同样也是获得专利权的必要条件，我们通常也称之为专利的“三性”，三者缺一不可。目前，世界各国专利法对“三性”的规定虽有些差异，但总的原则趋于一致。随着专利制度的不断发展和完善，相信差距会越来越小。

四、传统知识保护与专利申请的关系

要探寻传统知识保护与专利申请之间的关系，实际上就是要在现行的专利制度中寻求如何对传统知识进行保护？对于这个问题目前存在较大争议和分歧。

不管是传统知识持有人还是其他利益相关者之中都有一些人对运用专利制度保护传统知识持有异议或反对，他们有着截然不同的理由。有些人从传统知识利用的角度反对给予传统知识任何形式的保护，根据是传统知识本质上属于公有领域，赋予传统知识任何排他性权利，都是对这一知识产权制度基本原则的破坏。而一些传统知识持有者如土著居民也拒绝运用知识产权制度保护传统知识。他们认为，知识产权制度是欧洲工业与知识传统的产物，无论在知识体系还是基本观念方面都与传统知识存在较大差异，无法满足充分保护传统知识的需求。

上述观点虽有些片面，但在某种程度上也不无道理，的确存在某些传统知识与知识产权制度是不相容的。但我们也不应夸大知识产权制度与传统知识之间的这种差异。wipo的调查表明越来越多的传统知识持有人开始寻求运用现有的知识产权制度来保护其传统知识。据wipo对一些国家的调查，其中澳大利亚、法国、日本、新西兰、俄罗斯、瑞士和美国等国认为现行知识产权制度原则上适用保护传统知识[9]。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励传统知识的持有者充分利用现行知识产权制度保护其传统知识[10]。
从目前的情况看，运用现有知识产权制度保护传统知识的最大障碍并不是传统知识与现有知识产权制度之间的差异，而主要是传统知识持有人对知识产权制度缺乏了解，以及传统知识自然存在的状态造成的法律认定方面的麻烦。

下面我们将探讨现行专利制度可以对传统知识之中的三大主要组成部分——民间文学艺术、传统医药及遗传资源提供哪些有效的保护：

对于遗传资源和传统医药，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧或方法，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护[11]。以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。当然，上述发明可获得专利保护的前提条件是需要满足上面所论述的专利的客体条件和实质性要件。

或许有人担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心实际是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施，但只能限于原有的规模。

然而，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少能取得专利权。复制已进入公有领域的传统知识而取得专利权的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如具有划时代意义的著名的“姜黄”案件，虽然被成功宣告无效，但请求费花费了1万美元[11]。

目前，涉及传统知识被授予专利权大致可分为两种情形：

一是“错误”地被授予专利权。这是指对那些相对于已经属于公共领域的传统知识来说不具备新颖性或者创造性的发明被授予专利权。这些专利被授权可能是由于专利审查过程中的疏忽，或者仅仅是因为专利审查员不能检索到该知识。这可能是因为该知识已经被记录下来，但是审查员通过其检索手段不能获得该知识；也可能是因为该知识是非书面的知识。姜黄、印度楝树和死藤水的例子就是鲜明的例证。将专利权授予涉及已公开的传统知识的发明时会产生何种问题。在这些案例中，因为专利审查员不知道相关的传统知识，结果批准了无效专利。鉴于上述案例的影响，wipo已经提议将传统知识文献化并进行分类，开发传统知识数据库，以防止将不具备专利性的、复制传统知识的专利事情被授予专利权。这些数据库应该详细记录大量已经公开的传统知识，比如包括传统医学的古籍中的配方信息，当然还应考虑便于审查员查寻的要求。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。

另一种是“正确”地被授予专利权。这是指对那些从传统知识或遗传资源中开发出来的发明依照本国专利法正确地被授予的专利权。然而有人认为依据下述理由可以证明授予这样的专利权构成了“生物盗版”行为：取得专利的标准太低，例如将专利授予实际上与发现没有什么区别的发明，或者换句话说，有些国家的专利制度不承认以某些方式公开的传统知识构成了现有技术。即使该专利代表了一项真正的发明，但是没有根据生物多样性公约规定的原则获得提供该知识或资源的社区的事先知情同意，并达成共享商业化利益以给予其适当报酬的合同协议。

上述两种情形都被认为是“生物盗版”行为，要解决这一问题， 为保护传统知识和遗传资源持有者的利益着想，采用一种全球范围内通用的专利判定标准势在必行，例如绝对新颖性标准；对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中应该公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。

民间文学艺术作品作为传统知识重要的组成部分，从概念上看完全能够涵盖在传统知识的概念之中。对于民间文学艺术作品的保护国际社会很早就开始了讨论。

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