民间文学艺术作品是传统知识中保护比较充分的一部分，在许多国家民间文学艺术作品都可以得到类似版权的保护，有些也可以得到专利中的外观设计的保护。例如，诸如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等的民间文学艺术作品或表达，在一些国家如中国、尼日利亚可以受到版权保护。在加拿大，版权保护基于传统的创造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(inuit)的雕塑。包含传统知识的数据库可以作为编辑作品而受到版权保护。

综上所述，并不是所有的传统知识都可以通过申请专利而获得专利保护的。对于那些被认为是处于公有领域的传统知识，近年来由于生物技术的发展，人们发现了这部分知识所蕴藏的巨大价值，许多企业开始对这部分传统知识进行开发利用，由此引起了这部分传统知识的保护以及相关利益分享的问题。如何保护这部分传统知识，是当前知识产权制度面临的一项重大挑战，也是传统知识与知识产权问题的研究重点。

目前，现行知识产权制度对这部分传统知识无法提供充分的保护，还没有相应的知识产权制度赋予这部分传统知识以排他性权利。但从目前的知识产权制度看，这部分传统知识应当在专利审查时构成已有技术，从而阻止未经许可开发利用传统知识申请专利。否则，出现“生物盗版”行为后再去追溯，付出的代价是极为昂贵的。但要做到这一点，首先必须对传统知识进行大量的收集整理工作，形成可供专利审查机构检索的数据库，这也是传统知识保护中非常重要的基础性工作。如果建立起数据库之后，这部分传统知识还可以作为独创性或非独创性数据库受到保护。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。

对于传统知识中包括工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的一切基于传统的创新，这部分传统知识当然不属于公有领域。其中某些部分可以申请专利，某些内容可以获得版权保护、反不正当竞争法保护或申请育种者权保护。现有知识产权制度对这部分传统知识的保护是比较周到的，目前的问题主要是传统知识持有者对知识产权制度可能提供的保护知之甚少，诸如专利之类的知识产权所需的保护成本往往超出传统知识持有者的承受能力。而且，传统知识之中能够符合现有专利保护条件的创新性仅占较小比例，现行专利制度对这部分传统知识提供保护的意义也在下降。

五、结束语

从本文的讨论不难看出，对内涵和外延都极其宽泛的传统知识的保护，不是单一的专利制度乃至知识产权制度就能完全包容的。传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策的扶持。制定一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义，例如，2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》。我们的当务之急应该加紧传统知识的收集、整理和归类，传统知识越来越强的文件化不仅在防止不当专利授权方面有意义，而且更重要的是有助于传统知识的保存、促进和开发。

参考文献
【1】 cbd第8条j规定：成员应尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的利益。”http://www.biodiv.org/convention/artcles.asp
【2】这种以列举代替定义的方法在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款界定“文学艺术作品”和《成立世界知识产权组织公约》第2条之8项界定“知识产权”时均采用过。许多国家的专利法和有关的公约中也没有给出发明的定义，而是列出可保护的发明种类或范围。
【3】见wipo和unesc的“保护民间文学艺术表达防止被非法利用及其他侵害的国家示范法条”第2条。
【4】who fact sheet no.，271，2002年6月，http：//www.who.int/ medicines/ organization/ trm/factsheet271.doc
【5】intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders,wipo report on fact-finding missions on intellectual property and traditionalknowledge (1998-1999), p25.
【6】the protection of traditional knowledge,including expressiona of folklore, wipo/iptk/mct/02/inf.4,p4.
【7】john mugabe,intellectual property protection and traditional knowledge,p3.
【8】 张晓都，《专利实质条件》，法律出版社，2002年4月第1版，p71
【9】 wipo. review of existing intellectual property protection of traditional knowledge [r]. wipodocumentno.wipo/grtkf/ic/3/7，2002, (6), p3.
【10】]european community and its member states， traditional knowledge and intellectual property rights [r].wipo document no.wipo/grtkf/ic/3/16，

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页