摘要:突破旧有的就业歧视分类研究框架,探索了新的就业歧视类别划分方法,分别确立了以个体特征、就业歧视形式及就业歧视来源为标准的三种分类方法。此外还特别介绍了职场性骚扰及报复这种特殊的就业歧视表现形式。新的分类方法深化了对我国就业歧视现状的认识并有助于寻求解决我国就业歧视问题的路径。
关键词:就业歧视;平等;直接歧视;间接歧视
1依个体特征为标准的就业歧视分类
划分就业歧视类别,最常见的是以某些个体特征(包括先天及后天特征)为标准,这些个体特征常常被作为不合理差别对待的依据。比如1958年《消除就业和职业歧视国际公约》(以下简称《公约》)中列举的种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身、国籍、残疾、年龄等;我国《劳动法》及《就业促进法》中列举的民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康等。当然,社会生活处于无限的发展之中,国际公约及目前世界各国禁止就业歧视方面的规定在这些特征方面的列举肯定都是非穷尽的,包括我国《就业促进法》中的规定也是如此。
由于社会文化的差异,不同国家在歧视类别方面的表现并不相同,并且随着社会的发展而变化。在美国,最为严重的就业歧视一直存在于种族和性别方面,其禁止就业歧视方面的法律也是基于这方面创立并逐步拓展开的,当前已涉及到针对性倾向、军旅经历等方面。而我国存在的就业歧视现象也由最初比较突出的出身、户籍方面逐渐拓展到诸如地域、健康状况、年龄等诸多方面,在计划经济时期不太突出的就业中的性别歧视问题,现在也日益凸显。localhOst就业歧视的新变化与我国经济体制及社会形势的变革有着密切的关系。基于性别、户籍、地域等方面的歧视,学界已有相当多的研究成果,不再赘述。这里仅对前科歧视做简要说明。
我国许多法律对“前科人” 从事某些职业做了“绝对禁止”和“法定期间禁止”的规定。令人担忧的是,此类限制性规定还有进一步增多的趋势;并且这种限制己经不限于法律,一些法规甚至规章以及地方规定也纷纷效仿做出此类规定。尽管《监狱法》规定“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”,但同时国家通过法定的形式剥夺了有前科公民从事诸多职业的资格。虽然对前科人设立这种就业限制几乎是世界各国通行的做法,有其积极意义,但我国没有规定前科消灭制度,绝大多数法律对从业资格的限制也没有考虑前科人的犯罪的性质,而许多国家都规定,一项犯罪行为与工作有关,那么犯罪记录可以作为确定是否雇用的依据。例如,一家银行可将申请人犯有盗用款项罪做为拒绝雇用的正当依据。
2依就业歧视形式为标准的分类
基于前述个体特征而又没有法律依据的给予不合理的差别对待,在就业歧视中可称为直接歧视,这是一种显而易见的公开的歧视,在一些立法严格禁止就业歧视的西方国家,直接歧视现象已经大为减少,而在我国,这样的歧视还广泛存在,也是民众感知最深切的。包含直接歧视内容的招聘告示随处可见,例如工作性质不需要身高条件的部门规定身高标准,所有性别皆可从事的职业规定只要男性,等等。
必须注意的是,除了直接歧视外,还有一种看似同等中立地对待所有对象,但在此表面形式下也可能隐含着实质上的歧视,这有悖平等对待的原则,可称之为间接歧视。发生在美国的一个著名案例“格雷格斯诉杜克电力公司”案(griggs v. duke power 1971)奠定了“歧视后果”这一事项对确认就业歧视的重要意义,成为美国平等就业法的立法基础之一。该案中杜克公司要求受雇者具有高中毕业文凭,并且必须通过一项一般性智力测验。美国联邦最高法院判决认为,雇主违反了1964年《民权法》,雇主的招聘标准虽然表面上公平正当,而且对所有受雇者一体适用,但该招聘要求却并非工作本身必需,并且在实践中这一标准会将大多数黑人求职者排除在外。法院认为,除非基于雇主之“业务上必要”(business necessity),否则不成比例地将某一类受雇者排除在外,即足以构成就业歧视之情形,而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。一些情况下,尽管雇主没有歧视意图,但对受保护群体有差别性影响的表面上中立的就业政策或做法仍然会被认定违反了《民权法》第7项,构成歧视。
根据美国法院的相关判例,本文所称直接歧视和间接歧视也可以称为“差别性待遇”(disparate treatment )歧视和“差别性影响”(disparate impact)歧视。尽管雇主对所有人适用同样的条件、待遇和要求,但由于生活环境的不同和个性的差异,可能导致结果上的极不平等。比如厂房只是为普通雇员建造,没有考虑身体残疾的工人需要;工作场所的计划,包括工作会议,往往是按男性模式确定的,忽略雇员负有育儿的责任。间接歧视由于其隐蔽性及认定上的困难而常常被忽视。民众对间接歧视认识不足,法律也没有相关的规定,但这种间接歧视在现实中经常发生,对特定群体造成的影响和损害已很常见。
3依就业歧视来源为标准的分类
基于就业歧视来源的分类,有助于我们对就业歧视的进一步理解。就业歧视通常有三个来源:其一来源于个体及群体的歧视偏见(含偏好);其二来源于统计性的选择;其三来源于非竞争性的劳动力市场力量。据此,就业歧视也可分为偏见歧视、统计性歧视、制度性歧视三类。
“偏见”是建立在信念上的一种态度,“对属于某一集团的人所产生的厌恶,甚至敌视的态度。这种态度的产生,仅仅是因为这个人是某个集团的一员,因而这个人也就具有这个集团所有的令人不愉快的特征”。雇主的歧视行为可能出于自身的偏见,也可能受迫于雇员以及顾客。经济学者认为,市场经济已经最大程度地减少了偏见歧视,市场经济恰是消除偏见歧视的最佳途径。因为在竞争性的市场条件下,无论是雇主的歧视还是顾客的歧视,都需要为其偏见支付成本,作为以追求利润为目标的雇主以及作为理性的顾客会不得不在某一时候改变自己的歧视行为,从而偏见歧视现象会逐步减少以
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