中国亲属法的法文化源流和形式特点 |
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的“亲属法”,亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此,中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。 第二,在亲属法所处的法律地位上,即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为,亲属法的法律地位历经了三种形态,一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法,二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法,三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出,但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后,至80年代中期,无论是在立法体系上,还是在法学研究和教学中,均以一个相对独立的法律部门出现,并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定,使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴,法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分,④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意,而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果,具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反,台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位,在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果,仿用德国、日本民法典的立法模式,将“亲属法”置于“民法典”之中,作为归属于民法的基本组成部分,列于“民法典”的“第四编”,从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系,另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。 第三,在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式,但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现,但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时,一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次:一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范;二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律,如婚姻法、收养法等,而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范,如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范;三是国务院及其所属部、委、局发布的条例、决定、规定等规范性文件,如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等;四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定;五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例,如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等;六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出,祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同,台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”,其表现形式具有完整性、统一性和稳定性,反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性,因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力;同时,作为亲属关系的效力表现,许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以,台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明:“民法之法源者,构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外,在两岸亲属法渊源上,尤需注意者,随着近几年两岸开通交流范围的扩大,有关法律问题日益增多,祖国大陆和台湾地区都出台了一系列专门的针对性的政策、法律和司法解释,作为解决跨涉两岸的有关法律冲突和适用的依据。它们都以一种特别法的规范形式构成两岸法律渊源,其中不乏有关亲属法的内容。 第四,在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点,台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之,祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中,还是在专门的婚姻法典和收养法典中,都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起,既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容,又有较多的操作程序上的规范,如关于结婚、离婚的登记管理程序,关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是,尽管如此,也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上,祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验,注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类,将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面,严格把握其民事实体法的单纯性,从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同,在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然,为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行,在台湾地区“亲属法”中,也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容,但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。 第五,在亲属 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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