供有偿劳动的劳动关系”,即事实劳动关系给予过多的认可,且“应当”二字的含义没有指明。总之,现行法律法规尚能适用于劳动法律关系这种标准劳动关系的界定,而以事实劳动关系为代表的非标准劳动关系的日趋增加必将对此带来巨大的冲击。

四、非标准劳动关系属于劳动关系

劳动关系多样化的重要表现之一就是非标准劳动关系的产生。早在二十世纪八十年代,非标准劳动关系就已经在全球形成了趋势,随后在我国更以史无前例的规模展开。与标准劳动关系不同的是,非标准劳动关系带来了对劳动合同自身价值以及隶属性内涵的重新理解。然而,在现行劳动法律法规中没有相应的认可依据,因此有必要对其进行比较分析和界定。
1、与标准劳动关系的比较
(1)标准劳动关系中的隶属性主要通过组织体现。劳动关系具有平等关系和隶属关系的双重特征。按照平等关系方式建立起来的劳动关系中的劳动者必须根据社会化大生产的要求,把自身劳动力归使用者(例如用人单位)支配,以使其现实地成为集体劳动要素组成部分之一。劳动力不能脱离于劳动者而单独存在,那么劳动力的支配者也就成了劳动者的管理者。这种关系可以被认为是一种隶属关系。
当今一些学者认为“隶属性”包括“人格”和“经济”:前者指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”;后者的重点在于“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”。无论是“人格”还是“经济”,都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。

(2)非标准劳动关系中的隶属性与组织相分离。与标准劳动关系进行比较,非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我异化”,即从“标准”走向“非标准”、从安定劳动关系转变为不安定劳动关系。有学者甚至提出了这样一种略微偏颇的观点:劳动合同的自身价值将被重新认识,基于人身依附性所形成的对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。组织的作用正在由强变弱,主要体现在两个方面。
第一,劳动关系的主体发生了变化。在劳动力派遣中,劳动者与两个不同雇主间的劳动关系是“不完整的”,原本标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中就被分开了;在我国的隐性就业中,一个下岗职工与原单位的关系只有形式而无内容,与新单位的关系只有内容而无形式——这也是劳动关系向非标准化转化的重要体现。
第二,工作场所的分散性和多样性。以远程就业为例,劳动者与雇主组织、与同事没有面对面接触,而是通过使用高新通讯技术在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流。这种情况下,组织对劳动者在“量度”和“力度”上的检查自然而然地不如以前那么强势了。
2、灵活就业在我国的发展
所谓灵活就业,是指在劳动关系、劳动时间和报酬、工作场地、保险福利等方面(至少是一方面)不同于传统的主流就业方式的各种就业形式的总称,一般认为包括11种:非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业。从总体特征上来看大致可分为三类,涉及到非标准劳动关系的主要有两类。
第一类包括:非正规部门的就业者,即小型企业(小型高科技企业除外)、微型企业和家庭作坊的就业者;以及大中型企业雇用的,在劳动的条件、工资和福利待遇、就业稳定等方面有别于正式职工的各类就业人员。如临时工、季节工、承包工、钟点工以及劳动力派遣用工等。
第二类包括:非全日制就业、季节性就业、远程就业、兼职就业;以及产品直销员、保险推销员等。
3、承认劳动合同的多元化形式
现行《劳动法》和《劳动合同法》都将劳动合同订立形式限定为唯一的一种形式即书面形式。这或许是立法者考虑到了劳动者所处的弱势地位而对此作出的硬性规定,但它与现实相比过于理想化。“没有签订书面合同的劳动者和雇主存在真实的劳动关系却因为不符合‘书面’要求而被拒之于法律的门外”,这样的事例屡见不鲜。本文认为:劳动者与雇主之间的合同是否是书面的形式并不是主要的,而承认劳动合同多元化恰恰是界定非标准劳动关系及保护其中的劳动者权益的一个重要举措。
(1)书面合同在非标准劳动关系中的比重较低。非标准劳动关系最突出的特点表现为对于雇主来说是弹性用工,对于劳动者来说是灵活就业。一般说来,灵活就业者多数为底层劳动者,他们的谈判能力和法律意识不强,并主要在非正规部门就业。因此常常以口头简单约定双方的权利义务,并在执行中适时变更,这必然导致实践当中非标准劳动关系的建立签订书面合同的比重较低。
(2)履行非书面合同下劳动关系的指导性原则。不签订书面劳动合同的劳动关系的履行是必须解决的问题。对于合同内容,如果双方当事人意见一致,就依照此内容来确定;如果不一致,就以实际履行的来确定;如果实际履行的情况无法查明,就要靠建立一套完整的履行规则来确定。一套较为完善的履行规则对劳动关系的各个环节都给出了依据,那么非标准劳动关系也能达到与标准劳动关系相同的效果。目前绝大多数发达国家没有要求签订书面合同,也正是由于有一套较为发达的履行规则。我国无法将成功经验全部借鉴,只能遵循以下几个指导性原则。
第一,先例和同例原则。劳动合同期满后因没有及时续订劳动合同而形成的事实劳动关系:在没有相反证明之前,按照原劳动合同所约定内容确定当事人的权利义务。能够继续履行的事实劳动关系:如果双方当事人无法确定权利义务的,参照已经实际履行的内容确定;实际履行的内容无法证明的,按照用人单位同样或同类工作岗位的要求和待遇确定。最高人民法院的司法解释和一些地方性法规就此已有体现。
第二,劳基标准原则。对于因工作性质特殊而不具有同类参照性的,双方劳动关系的内容以劳动基准

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