关键词: 犯罪;社会相当性;机能

内容提要: 实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害(危险) 的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。因此,社会相当性理论不仅不能“废止”,反而应当给予足够的重视。

所谓社会相当性理论,是指对于某些在通常情形下本属违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当,其机能则是社会相当性概念在刑事立法与刑事司法过程中已经或正在起到的,以及应当起到的作用。
一、立法论机能
(一) 合理地限定刑法的处罚范围
刑法的处罚范围应当具有合理性,此乃不争之理。然而,社会上的危害行为多种多样,究竟应当将哪些危害行为纳入刑法的处罚范围呢? 毫无疑问,这需要一个标准据以筛选,而关于这个标准,理论上历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、折中说之争。
就法益侵害说而言,该说认为,划分罪与非罪的根本界限,在于行为侵犯了某一特定的法益,或者说,是因为它侵犯了立法者力图维护的某种积极的关系。否则,刑法规范就没必要,也没理由存在。但是,首先,并不是所有的犯罪都是对法益的侵害,在很多情况下,刑法规范的任务只是维护某些领域或某些社会关系“形式上的秩序”,因为只有这样才能符合特定的政治目的。例如,非法(即未经合法许可) 持有或携带武器的行为,就没有侵犯任何特定的法益,但是,这种行为不符合国家对可用来进行非法活动的工具进行控制的需要⋯与此相似,规定赌博行为应受处罚,也不是为了保护特定的法益,而是出于一种政治上的需要[ 1 ] (第76277 页) 。loCAlhoSt其次,侵害相同法益的行为在不同的国家与时代也并非都构成犯罪与遭受同种处罚,例如,同样是强奸罪,但在不同国家的刑法中,其处罚规定却大不相同,在日本刑法中处罚较轻,而在我国刑法中则较重;同样是堕胎行为,在国外刑法中属于犯罪,而在我国,政府则有计划地实施以控制人口数量;同样是重婚行为,我国及其他许多国家规定为犯罪,然而在阿拉伯世界,男人拥有数个妻子却是法律允许的。上述问题,显然不能认为是由于性的法益、婚姻家庭法益在国外不及我国价值大,而生命法益在我国不及国外价值大造成的,因为性自由与生命权作为一种人身权益,是很难衡量大小的,而婚姻家庭权利也同样如此。可见,单纯依据法益不能合理地限定刑法的处罚范围。
就规范违反说而言,该说认为,划分罪与非罪的界限,在于行为本身是否无价值,是否违反伦理规范,只有在行为本身无价值的情况下,才能构成犯罪。但是“, 社会上还存在着许多反社会伦理的行为,而所有这一切行为并不都是刑法上的犯罪”[ 2 ] (第38 页) 。但是,首先并非所有违反规范的行为都是犯罪,例如,乱伦与兽奸行为,其道德非难程度不可谓不大,然而,纵观现今各国的刑法典,几乎没有将此作为犯罪类型来加以设计的。可见,单纯的规范违反说也不足以合理地界定刑法的处罚范围。
由于法律是人类生活秩序的形构,而非决定于国家或法官,法律只是社会规范的一种特别形式,因此,法律绝对不能基于少数人的动机而加以创设,并从而强迫他人服从,而必须为多数人所认可时,人民方能自愿加以遵守。因此,法规范只有与世俗化或普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容,方具有规范人类生活秩序的意义,也因而才能形成法的实效性。具体到刑法之犯罪构成要件的形成,也应当与特定社会的普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容,即为社会多数人所认可时,所形成的刑法规范,也才能成为“生活法”而为人民自愿加以遵守。此时,特定社会普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值观念,实际上就是社会相当性的一种置换。根据该理论,反社会行为可以分为三类:一是具有社会相当性的行为;二是轻微脱逸社会相当性的行为;三是严重脱逸社会相当性的行为。具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或者威胁,也不能作为犯罪加以处理;而轻微脱逸社会相当性的行为,虽然也为一般社会秩序所不能容忍,但由于其脱逸性没有达到值得科处刑罚的程度,故只能作为一般违法;只有严重超出一般社会秩序的行为,才可能会被犯罪化。可见,严重脱逸社会相当性理论在刑事立法上具有过滤非犯罪行为的功能,它既是保障刑法谦抑性的途径,又是限制国家刑罚权任意扩张的重要手段,任何可罚行为的创设都不得逾越严重脱逸社会相当性理论。
(二) 使刑事立法具有合理的目的性
法律规范的创设不以自我为目的,而在于追求价值理性以及目的理性的实现。就刑法而言,立法者制定罪刑规范,绝非为惩罚而惩罚、为禁止而禁止,而是出于实现理性目的的需要。由于国家的基本目的在于保护国民之基本权利,并使社会生活成为可能,而国家又独占刑罚权,刑罚权的行使是一种国家行为,刑事司法是国家功能的一部分;刑法理论也必须以宪法上的国家目的观、民主原则、法治国原则及福利国原则等为基础来加以发展。因此,刑法可以说是一种“具体化的宪法”,其创设内容必须服从于国家的目的,即价值理性及目的理性。那么,刑法规范保护什么才能符合目的理性呢? 联系前述对法益侵害说、规范违反说等理论的考察,笔者认为,刑法的目的应当是保护法益与规范适用,即通过刑法的适用,保护受犯罪行为侵害的法益,同时确保公民对法的忠诚。德国著名学者ur s kindh ? user 曾说:“就三大法域的基本任务而言,民法是在寻求当事人间利益之平衡,行政法是以防止危害、危险管理及促进公共利益为目的,刑法之目的在于保护法益并确保公共利益的规范效力。”[ 3 ] (第16 页) 这种说法,也是对此种观点的确认。
刑事立法以保护法益与规范适用为目的,才使其具有合理性。一方面,没有法益侵犯就没有犯罪,刑法不能无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为,从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障;另一方面,并非所有侵犯

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