关键词: 死刑；适用；人权；保障

内容提要: 死刑与人权问题，在一定意义上反映着一个国家对生命权的尊重程度和社会文明程度。近些年来，死刑问题已成为我国刑法理论界和司法实际工作上的一个热点问题。无论是主存派还是主废派当前能达成的共识是，我国现阶段仍不能废除死刑，只能是逐步减少死刑。因此，就如何在保留死刑的前提下，保障死刑适用上的人权问题进行分析阐述。


死刑以保护社会大众的生命与健康等基本人权为目的，并以剥夺犯罪者的基本人权即生命权为内容。死刑所涉及的不是一般的人权，而是作为最基本人权的生命权。如何评价死刑存在的价值和国家适用死刑的社会功能？应以一个国家的刑事政策基础为前提，有什么样的死刑政策就有什么样的死刑立法，从而产生为其所适用的死刑司法，并最终决定死刑的立法和司法的人权保障效能。

对于死刑的立法和适用以及涉及死刑的人权保障，系统阐述党的死刑政策的首推毛泽东同志。早在1948年1月其《论政策》一文中就明确提出“必须坚持少杀，严禁乱杀。”同年2月在《新解放区土地改革要点》中又进一步重申“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”1951年下半年针对如何处理反革命案件时，他还一再告诫“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就要犯错误”。这些有关死刑适用的精辟论述，最终形成了我国“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策，这一政策为建国后我国的立法、司法工作中正确设置、适用死刑提供了原则性指导，并认真坚持了相当长一段时间，也使这一阶段犯罪者的基本人权即生命权得到了有效的保障。LOcaLhosT

上个世纪80年代以来，随着社会经济的快速发展，社会治安形势呈现了恶化的趋势，大量的严重的经济犯罪和刑事犯罪日益猖獗，我国刑事立法中规定死刑的条文随之大量增加，并一度导致了司法实践部门死刑适用的泛滥，致使某些地方判处死刑的人数以惊人的速度增长。而在这种重刑、强压态势下，犯罪率不但未能得到有效控制，反而一直呈上升趋势，甚至在一次次的“严打”期间、一次次的“攻势”面前恶性案件仍不断发生，社会治安形势也未能得到根本性的好转。可见，死刑的威慑力非常有限，单靠死刑条文的增加和适用量的扩大，很难保障我国刑罚目的的全面实现，犯罪者的基本人权即其生命权也很难给予有效的保障。

一、保留与废除死刑都是为了保护人权的需要

人权的普遍性，决定了无论是社会大众还是犯罪者的生命权都应该成为国家法律的保护对象。当社会大众的生命权只有通过牺牲犯罪者的生命才能得到有效的保护时，适用死刑来剥夺犯罪者的生命便成为国家正当的选择。当剥夺犯罪者的生命权不是或者无法证明是为保护社会大众的生命权所必需时，对犯罪者生命的剥夺，就不具有正当性。

（一）保留死刑具有充分的法理学和刑法学理论根据

从法理学的角度分析，刑罚应讲求公正与效益。站在公正的角度，从人权平等的原则出发，人们的生命权应具有等价性。因而对剥夺了他人生命权的犯罪者处以死刑即“杀人偿命”的主张，在我国一直处于主流学说的地位符合我国现阶段的社会价值观念，并为社会大众所支持。否则如对犯罪者不处以死刑，便会导致犯罪者的生命价值高于被害人生命的悖论，意味着犯罪者享有超然于法律之外的生命权；对此不仅不能为广大民众所接受，反而会导致社会大众的心理恐惧。

人权的实现离不开刑法的保障。刑法对一般人的人权的保护是通过惩罚侵犯人权的犯罪行为来遏制犯罪行为的发生。我国刑罚正是为了保护大多数人的人权而保留了死刑，在其他刑罚不能有效地遏制罪犯侵犯人权的犯罪行为时，作为社会成员保护者的国家，只要是出于保护绝大多数社会成员的生命权的需要，就可以为了保护他人的生命权而剥夺犯罪者的生命。因此，站在刑罚目的的角度，以保护人权为出发点，立足于死刑预防犯罪的效果而保留死刑，实际上也即强调死刑具有防止犯罪、保障大多数人的人权不受犯罪行为侵犯的作用。

（二）废除死刑是国际公约和国际大环境的要求

从贝卡利亚1764年在《论犯罪与刑罚》一书中，人类首次提出废除死刑，到2004年6月在全世界范围内，在所有情况下对所有死刑犯均废除死刑的国家已有80个，对谋杀或其他普通犯罪已废除死刑的国家有15个，仍保留死刑但公开表明其不执行死刑的政策且至少在10年之内都没有执行过死刑的国家有23个。从与国际间接轨的大背景看，废除死刑已成为历史发展的必然趋势。1966年联合国的《公民权利和政治权利公约》即人权公约，虽没有明确要求成员国废除死刑，但却反复重申应当保护人的生命权、严格限制死刑的适用。到1989年联合国通过的《公民权利和政治权利公约第二议定书》，则强烈敦促各成员国要逐步限制并最终废除死刑。死刑在《欧洲人权公约》中是被完全禁止的。欧洲国家加入欧盟的前提条件就是必须废除死刑，否则就不可能获得批准，土耳其申请加入欧盟的一个首要问题的就是要承诺废除死刑。到目前为止，所有的欧盟国家均已经废除了死刑。这在一定程度上代表了当今国际社会的发展方向，即对人权问题特别是人的生命权越来越关注、越来越重视。

我国已参加或签署的联合国《公民权利和政治权利公约》、《社会、经济、文化权利公约》的第1条都明确规定，所有人民都有自决权。他们凭这种自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。这两个联合国基本人权公约的规定表明，各国人民有根据自己国家的具体情况自由地选择保留或废止死刑的权利。任何法律制度都必须根植于社会文化的现实基础，才可能有生命力。正如西南政法大学陈忠林教授于2004年5月在湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上所讲，在中国的现阶段很多方面还不具备废除死刑的社会条件—社会文化发展相对落后，因经济社会转型带来的社会矛盾激化，基本人权至上的价值观念尚待确立，关于社会责任的认识阙如等。再加上，近些年来重大、恶性犯罪案件仍呈逐年上升的趋势

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