【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析，对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然，鉴于宪法与行政法的质的区别，宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。

【关键词】宪法规范；行政法规范；直接渊源

宪法是一国之母法，这是一个形成共识的命题。然而，宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然，从理论层面上讲，宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能与宪法相抵触，宪法是下位法的依据等等。但是，一旦进入问题的细节，情况则可能是另一种情形，如宪法既然是其他法律之母，那么，宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法；进一步讲，其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如，从法律渊源上讲，其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源，或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法，不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现，这些不同表现往往只有非常小的区别，但对这样的区别我们应当有所认识，例如，宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的，即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形，即是说，宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的，正是基于这个初步认识，本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。LOcalhosT

一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入：一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中；这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵：

第一，宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下，宪法的内容都体现在宪法典中，或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下，宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中，或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看，只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之，从法律形式上讲，每一个部门法的内容都是一个单一的定在，正是这样的定在把不同部门法予以区别，且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时，宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成，这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范，例如，《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容，但当我们从行政法角度观察时，它是非常典型的行政法规范，因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家，还是普通法系国家，几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言：“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的，因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群，在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群，那么，同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

第二，宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定，如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程，有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来，宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下，司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中，宪法便是司法行为的依据，这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势，或者说宪法本身就具有司法化的特性，那么，我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向，或者行政化的特性呢？所谓宪法的行政化与宪法的司法

[1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页