关键词: 商标权/注册取得/使用取得/“使用＋注册”取得

内容提要: 商标权注册取得模式已成为主流趋势，它取代商标权使用取得模式具有必然性，因为它更利于经营者取得和保护商标权，更符合企业经营管理理念，更符合现代企业发展规律。在市场竞争日益激增、企业寿命越来越短、产品淘汰频率越来越快的现代社会，中小企业很难使其商标通过使用获得商誉，这意味着绝大多数企业都难以满足使用取得模式中获得商标权的条件。而在注册取得模式下，规模再小、寿命再短的企业，都可以通过注册的方式获得商标权。另外，企业的经营都有从小到大的过程，使用取得模式要求只有经过实际使用且享有相当的声誉的商标才能获得商标权，对企业拓展新业务非常不利。在注册取得模式下，一旦注册成功，商标权的效力及于全国范围，其业务拓展就不会遇到他人商标权的限制。
最后也最为重要的是，注册取得模式更节约社会成本，更符合商标权作为对世权和支配权的属性。商标是否与其他经营者商标相同或近似是经营者设计商标成功与否的关键，然而，要确定商标是否相同或近似，必须进行调查研究。在使用取得模式下，商标使用人的信息分散，调查成本高昂且调查结果不准确；而商标注册使信息相对集中，便于调查且费用低廉，可减少重复投资的机率，从而降低社会成本。从权利性质来说，商标权是支配权和对世权。支配权是直接支配权利标的物的权利，对世权是对抗一般人的权利。[14]支配权和对世权具有强烈的排他性，直接关系到第三人利益，因此必须对外公开，使第三人知晓，由此决定了支配权和对世权在设定时必须公示。LoCaLhOst[15]由于商标在本质上是“源于人、有价值、法定性”的信息，[16]它具有非实体性、永存性和可无限复制性等特点。[17]由此，也决定了商标不可能像客观存在的动产一样被占有，而登记可以将价值化、抽象化和观念化的权利有形化，登记自然成为商标公示的最佳选择。
由于注册取得模式相对于使用取得模式来说，具有成本低廉、保护获得方式便捷、权利效力范围更为广泛等优点，自然受到商人阶层的追捧。再加上注册取得模式更符合现代企业经营管理理念和企业生命周期规律，更符合对世权要求公示的内在要求，更能节约社会成本，在制度优势和社会力量里应外合的推动下，注册取得模式取代使用取得模式成为历史的必然。

三、垃圾商标泛滥：商标权注册取得模式的毒树之果
商标权注册取得模式有其合理性，然而，有阳光的地方必有阴影，注册取得模式也存在其致命缺陷：它导致个案处理结果不公平，并对“垃圾商标”注册成风起着推波助澜作用，从而严重地危及到正常的商标注册秩序。
在商标权注册取得模式下，注册成为评判是否享有商标权的唯一标准：只要注册就享有商标权，不管该商标是否已经使用，未注册则不享有商标权，即便该商标通过使用获得了一定的声誉。这种模式为商标权人利用从未使用的注册商标获取高额的商标侵权赔偿，打开了方便之门。例如，在“家家”商标侵权案中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认为：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，判定被告侵犯商标权，除停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[18]在“红河”商标案中，被告赔偿从未生产过啤酒，更未在啤酒上使用该商标的商标权利人1000万元。[19]有些法院甚至还认为，即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。[20]有观点认为这种未使用的注册商标是形式意义上的商标，原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权，形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标，应当受到法律保护，商标权人仍然享有侵害排除请求权、侵害防止请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。[21]在我国商标权注册模式下，商标权人利用从未使用的注册商标，要求实际使用该商标的诚实经营者“停止侵害”，并以辛苦经营所获利润作为“赔偿费”，完全合法。然而，这种处理结果无论如何都不公平，商标权注册模式在此扮演着助桀为虐的角色。
商标权注册取得模式不仅导致个案处理结果不公，更为严重的是，它成为“垃圾商标”泛滥成灾的罪魁祸首。由于注册取得模式下商标权的取得和保护只与商标注册相关，不与商标权人的实际使用挂钩，许多投机分子将商标注册作为圈占商标的手段，以注册商标起诉诚实的商标使用者，从而像“家家”商标案和“红河”商标案一样获得高额赔偿。在这种暴利的驱除下，社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象：商标注册的目的，不在于自己实际使用，而在于通过阻碍他人使用以获得高价转让费，或者等待他人侵权以获得高额赔偿费，这种注册商标是典型的浪费社会资源而不产生任何效益的“垃圾”。“垃圾商标”已经严重地威胁到了正常的商标注册秩序：一方面，导致大量注册商标资源闲置与浪费，而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标丛林”而不能注册和使用；另一方面，大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源，使得我国商标注册周期长达3年甚至10余年。[22]如果我国不采取有力措施积极根治，“垃圾商标”将日益增多，商标审查效率更低、周期更长，诚实经营者却因为“垃圾商标丛林”的阻碍而难以申请到商标，并且任何商标使用行为都可能“侵害”他人注册的垃圾商标。商标注册机制将陷于瘫痪状态，商标使用制度将陷入混乱与无序，这决非危言耸听、杞人忧天！
注册取得模式导致的不良社会效应与人们朴实的道德观念背道而驰，它难免向人们传达着这样一种错误的理念：老老实实地埋头苦干未必有效，巧取豪夺才是捷径，只要抢先注册，就可将他人通过使用而凝聚在商标上的商誉“合法地”拨归己有。然而，正如美国总统杰弗逊在其就职演说中所说的：“不要从劳动者口中抢走它们通过劳动挣得的面包”，[23]商标使用者辛辛苦苦创造的商誉，岂容他人仅仅通过注册就夺走？！注册取得模式完全在倡导“海盗横行”的混乱局面，极有可能使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神

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