关键词: 商事能力 民事能力 交易安全 商事营业能力

内容提要: 既存的商事活动吁求特有的商事能力制度,商事能力制度的宗旨系谋求商事交易的效率与交易安全。受民商合一立法体制的制约,我国立法及学理均否认商事能力制度。商事能力包括商事权利能力、商事营业能力及商事责任能力。商事能力制度中不存有商事行为能力。不同的商主体,具有平等的商事权利能力,拥有不同的商事营业能力。商事责任能力系能够承担多种责任的资格和能力。

一、我国商事能力制度的研究现状

当前,我国的民商法学界,关于商事能力理论的研究,主要观点有:

(一)否定说

自近代以来所确定的商业自由原则,业已成为企业等商主体成立而言,其并不是先取得民法上的主体资格再去取得商主体资格,而是一步经登记直接取得商主体资格,所以说具备商事能力并不以具备民事能力为前提。[3]3.民事主体的范围和商事主体的范围并不一致,如果认为民事能力是商事能力的基础,就会人为地缩小商主体的范围,否认已经由立法所承认的合伙企业和个人独资企业的商主体的法律地位,这在理论和立法上都是无法自圆其说的。[4]

(三)仿民说

商事能力是指商主体依法承受商事权利和商事义务的资格和能力,包括商事权利能力和商事行为能力。[5]此种观点系目前我国商法学界的主流观点。但是,该种观点对商事能力的阐释,完全是依照民法对民事能力的界定展开的,简单地照搬照抄民事能力的规定。商法作为一个学科独立存在,在我国系不争的事实,但是,关于商法基础理论的研究却较为薄弱。LoCalHOsT同时,我国现行的商法基础理论研究,在研究方法上,几乎是民法原理、术语的简单套用,仅仅是在民法术语之前加上“商”或“商事”,如商事主体、商行为、商合伙、商事买卖等。笔者认为,商法作为民法的特别法,其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处,简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题,或者有违商事立法精神,或者无法找到适当的解决方案。[6]因此,今后对商法的研究,必须摒弃“大民法”的思维,力求研究方法上的创新及研究成果的企业为核心,商事组织体为载体。3.在行为能力的取得方面不同。在民法中,达到意思能力的任何人都自动取得民事行为能力。与此相反,为了保障交易安全,商事营业能力不能自然而然地产生,必须具备商法规定的特别条件,才能依法取得。4.在行为能力受限制的法定事由不同。自然人民事行为能力受限制的法定事由,主要是年龄和智力因素。商事营业能力受限制的法定事由,主要包括设定目的,营业种类和公共政策方面。[28]

对于商事营业能力的登记,我国奉行“统一主义”的立法体例,即商主体在设立登记时,登记机关对商主体的商事权利能力与商事营业能力一并进行登记。表现在形式上,营业执照本身具有双重的证明意义:一方面,证明商主体的商事权利能力,即商主体资格;另一方面,证明商主体具有商事营业能力。实践表明,“统一主义”立法模型存在严重弊端,如商主体在被吊销营业执照后,商主体能否以其法定主体资格继续承担法律责任,登记机关与法院经常处于两难境地。客观的讲,“统一主义”的立法弱化了核准登记的功能,造成商事主体资格和营业资格的混同。因此,我国未来的商事登记制度应当抛弃“统一主义”立法模型而改采“分离主义”立法模型,[29]从而可以将商事登记和营业执照分别与商事权利能力和商事营业能力对应起来。具备商事权利能力是取得商事营业能力的基础和前提,有商事权利能力并不必然具备商事营业能力,但商事权利能力一旦丧失商事营业能力也随之丧失。登记表明商主体具有商事权利能力,商事权利能力从设立登记时始,到注销登记止。取得商事营业能力是具备商事权利能力的目的所在,营业执照标志商主体的商事营业能力,商事营业能力的存续期间应是从商主体领取营业执照开始到商主体由于法定或者约定的事由向登记机关交还营业执照或者营业执照被吊销为止。丧失商事营业能力并不必然丧失商事权利能力,如商主体被吊销营业执照,则其营业能力即被取消,但只要未被注销登记,则其作为商主体的权利能力仍然存在,仍可以商主体的名义从事一般活动(通常限于清算活动),只是不能正常实施经营行为。同时,商主体也会有完全营业能力、限制营业能力之分,如处于筹建、停业以及清算中的商主体是限制营业能力的商主体。

商主体本质是一种“虚拟体”,它本身并不能行使其权利、履行其义务。商主体的对外活动必须由其代表机关(抑或代表人)来付诸执行。为保护第三人利益,以避免因“代表制”技术产生的风险。各国的商法均规定,通过内部协议来限制商主体代表人的权利,对第三人不具有对抗效力,从而确保商事交易的迅速与安全。[30]我国的商事立法也作了同样的规定。[31]

由于商主体存在形式的不同以及所从事的商业活动的种类繁多,所以每个商主体的商事营业能力是不同的,有大小之分,例如,股份有限公司可以公开发行股票和公司债劵,而有限公司则不可以。立法者之所以要从营业种类的角度,对不同的商主体,赋予不同的营业能力,是因为商主体的营业能力的大小是建立在商主体营业财产数额多寡基础上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要依据,同时也是判断商主体责任能力的主要依据。以营业种类的标准,赋予不同商主体以不同的营业能力,说到底是出于维护交易安全的需要。[32]

五、商事责任能力

所谓商事责任能力,是指“商人对外负债时的清偿能力以及担负行政责任与刑事责任的能力”。[33]设置商事责任能力的目的,一方面在于对商主体违法行为追究法律责任、填补受害人的损害;一方面在于通过相关商事责任的追究,实现国家对商事经营活动的监督、管理,保证商事交易的安全和有序运转,以促进社会 [16]参见李永军:《民法上的人及其理性基础》,载《法学研究》2005年第5期。
[17][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第46页。

[1] [2] 下一页