摘要司法实践中遇到很多非法取土牟利的案件,在司法认定上存在分歧,有的人认为构成非法占用农用地罪,有的人认为构成盗窃罪。本文以一个案为切入点,认为如果取土的来源地属于行为人管理或所有的,不宜认定为盗窃罪,如果不是上述情形,则应认定为法条竞合。
关键词取土出售 非法占用农用地罪 盗窃罪 法条竞合
一、案情简介

2004年3月,被告人张某与塘沽区胡家园街一疙瘩村、于庄子村、郑庄子村、田庄子村、周庄子村、大埝村签订合同,承包经营由以上六村联合管理的火燎洼340亩鱼池,承包期八年。在承包期内,被告人张某并未实际养殖鱼虾,而是对鱼池以清淤为名大量取土出售,共计取土36万方,价值人民币80余万元,实际销售得款20余万元,造成农用地216.3亩严重毁坏。

二、分歧意见

第一种意见认为,张某的行为构成了盗窃罪。认为非法占有农用地罪与盗窃罪虽然都能造成土地的破坏,但两罪在侵犯的客体上具有明显的不同点。前者由于行为人实施了一系列的建筑、挖掘、取土等行为造成了农用地被破坏,侵害的是国家对土地的管理制度。而后者是通过秘密窃取行为实现对物的占有,实现的是物的价值,侵害的是黄土的所有权。本案被告人张某未办理鱼池清淤手续,非法取土,其行为已经具备了盗窃罪所要求的秘密性,同时被告人张某非法取土的主观目的是获取非法利益,其通过非法取土的行为实现了黄土的价值,其犯罪行为所侵害的对象是国家或集体对于黄土的所有权而不是农用地管理制度。因而被告人张某之犯罪行为符合盗窃罪的犯罪构成。loCaLhoST因此,本案中张某的行为构成了盗窃罪。
第二种意见认为,张某的行为构成了非法占用农用地罪。张某的行为属于违反土地管理法规,非法占用农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成农用地大量毁坏的行为。张某的行为不属于秘密窃取他人财物的行为,因而不能认定盗窃罪。

三、法理分析

笔者同意第二种意见。理由如下:
1.“土”是否属于刑法学意义上的财物?这是必须要解决的一个问题。有观点认为“土”如同空气、水一样,是一种随处可见的物质,而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释,仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象,并没有将“土”作为盗窃罪的对象,因此,“土”不属于刑法学意义上的财物。笔者认为虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土”可以成为盗窃罪的对象,但按照立法精神,凡是有企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采沙、倾倒废物等。④本案中,张某的行为即属于未经规划部门的审批,非法占用农用地,改变鱼池用途,擅自采土的行为。
第三,占用耕地、林地等农用地数量较大,造成大量毁坏的结果。依据2000年6月16日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定:非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上。“造成耕地大量毁坏”是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。本案中张某非法占用农用地达216.3亩,造成鱼池由原来的2米左右到现在的深浅不一、坑洼不平,最深处已达到7米左右。造成鱼池严重毁坏的结果。
综上,张某的行为已经同时具备了以上三个要件,另外,张某系成年人,具有完全行为能力,明知自己的行为会发生危害社会的结果,仍然希望结果的发生,主观上为故意。张某的在鱼池取土出售的行为已经构成了非法占用农用地罪。
4.本案的案情如果稍微做一下改变,假设张某在他人承包的鱼池内秘密取土出售,该如何定性呢?
笔者认为这涉及到了非法占用农用地罪与盗窃罪的关系问题。第一种意见认为,非法占用农用地罪与盗窃罪虽都能够造成土地的破坏,但两罪在侵犯的客体上具有明显的不同点。前者是由于行为人实施了一系列的建筑、挖掘、取土等行为造成了农用地被破坏,侵害的是国家对土地的管理制度。而后者是通过秘密窃取行为实现对物的占有,实现的是物的价值,侵害的是黄土的所有权。笔者认为这种意见有失偏颇。非法占用农用地罪中的取土、挖沙行为,不仅侵犯了土地的管理制度,同时也侵犯了“土”的所有权,任何非法占用农用地的行为都是为了实现非法利益,其中取土、挖沙行为还实现了对“土”、“沙”的非法占有,侵犯了所有权。而盗窃罪中的取土行为,不仅侵害了黄土的所有权,同时也造成农用地的毁坏,侵害了国家对土地的管理制度。因此,第一种意见将两种犯罪截然对立,未免绝对。
笔者认为,张某在鱼池取土的行为属于想象竞合犯,属于一行为触犯两个罪名的情况。一是张某只实施了一个行为,即在他人鱼池采土的行为。二是张某的行为触犯了两个罪名。张某以非法占有为目的,秘密窃取他人鱼池内的“土”,数额特别巨大,已经构成了盗窃罪。同时张某的行为还属于违反土地管理法规,非法占用农用地,改变被占用土地用途,在农用地上非法取土,数量较大,造成农用地大量毁坏的行为,已经构成了非法占用农用地罪。依据想象竞合犯从一重处罚的原则,应该定盗窃罪。

注释:
①杨安,夏向忠.泥土能否成为盗窃罪对象.人民检察.2006(6)上.第34-35页.
②徐启明,孔祥参.浅析盗窃罪中“秘密窃取”的认定.湖南公安高等专科学校学报.2009(6).第30页.
③王作富主编.刑法分则实务研究(下).中国方正出版社.2007年版.第1594页.
④张军主编.刑法分则及配套规定新释新解(下).人民法院出版社.2009年版.第1450页.