关键词: 民事诉讼/秘密录音/分类/证据资格

内容提要: 本文全面分析了民事诉讼中的秘密录音问题的来由、种类及其证据资格问题，最后得出如下结论：第一，不通过法定的审批手续开展秘密录音活动是非法的；由此所获得的证据在性质上是违法证据。第二，此种违法取证行为不应该受到鼓励；但是对于这种违法证据应该采取一种客观的立场，按照它所属的类型区别对待，不应该绝对地一概排除。第三，对于没有被排除证据资格的违法证据，由法官根据案件中所获得的所有证据进行全面衡量，以决定它最终是否具有证据能力。


一 引 言

2001年12月6日，最高人民法院通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》[1]（以下简称《证据规定》），其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……”第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”上述条款确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。

从上面可以看到，《证据规定》第68条初步确立了非法证据的排除标准；该条与第69、70条结合起来，确定了视听资料的采纳标准。lOcALHOsT但是，上述三个条文在诉讼法学界和司法实务界引起了激烈争论。焦点问题有两个：一是如何正确理解第68条的意义？二是私自录取的视听资料在何种条件下才是合法证据？由于这两个问题具有密切的联系，因此，人们在争论的过程中，正如下面所表明的那样，并没有严格地把它们区别开来。

一种观点认为，《证据规定》摒弃了最高法院1995年2号批复[2]中“经对方当事人同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件，因此，私录的视听资料只要手段合法就可以作为证据使用。[3]具体地说，如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。有人还进一步指出，私人取证“不会对公民的基本权利构成严重侵犯，排除私人证据会导致可以运用的证据大为减少，而不利于诉讼的进行和案件事实的查明”，因而主张私录的视听资料具有可采性。[4]

另一种观点则认为，最高法院1995年2号批复明确规定，未经对方同意的私录行为系不合法行为，这自然也就不符合证据规则中以“合法手段取得”的条件，因此，私录的视听资料不能作为证据使用。[5]

有人还指出，由于法律意识差、与案件有利害关系等原因，私人取证甚至更容易侵犯公民的权利，并扰乱司法机关的正常取证。因此对私人取证应慎重使用，最高人民法院规定私录视听资料不得作证据使用就是一个很好的例证。所以，对私人取证应严格审查：如通过合法途径获取且具备客观性、关联性，则具有可采性；若系通过非法途径获取，则不论其是否具备客观性、关联性，都不具有可采性。[6]

第三种观点认为，《证据规定》所确立的非法证据的排除规则与判断标准比较含糊，不便准确地适用。一位作者写道：《证据规定》实施后在全社会都引起了广泛的关注。最为人们关注的，“除了医疗事故纠纷中的举证责任倒置之外，就是非法证据的排除规则与判断标准。区别在于，非法证据的排除规则与判断标准所涉及的偷拍偷录的证据是否合法有效及能否采信问题，就不像医疗事故诉讼中举证责任倒置那样简单明确了”。[7]根据《证据规定》，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这一规定虽然没有把偷拍偷录的材料全部排除在证据之外，但也绝不能以此得出偷拍偷录材料可以作为合法有效证据的结论。[8]

我注意到，尽管学术界和司法实践部门对此有不同的声音，但是一些媒体却明显地表现出一致的倾向：偷拍偷录的材料可以作为民事诉讼中合法有效的证据，[9]或者“未经他人许可的录音、录像能作为证据”[10]，并将这种倾向性观点灌输给广大的受众。据报道，在国内很多地方，专门用于偷拍的针孔摄像头公开买卖、唾手可得，由偷拍偷录而引发的案件、纠纷也呈现快速增加的趋势，从而证明了在媒体作用之下《证据规定》的广泛影响。

然而，这种影响的性质是积极的还是消极的，目前还难以做出定论，仍有待时间的检验。

由于上述法条留有比较宽的解释余地，加上权威性的法律解释滞后，导致理论界和司法实务界争议较大，莫衷一是，从而在一定程度上造成了法律适用上的不统一，甚至出现了截然相反的判例。[11]为了解决上述问题，我将主要从如下方面进行研究：什么是秘密录音，它有哪些基本特征，可分为哪些种类？英美法系和欧盟国家的有关政策是什么？秘密录音活动是合法取证行为，还是非法取证行为？通过秘密录音活动所获得的证据是何种性质？是合法证据还是非法证据？如果是非法证据，法庭是坚决加以排除还是留给法官自由裁量？[12]通过上述讨论，我想基本上能够把握这种事物的本质，并且为我国制定相关政策提供参考。

二 秘密录音的定义、特征和种类

我们从前一部分可以看到，目前人们对秘密录音、视听资料、偷录偷拍等问题十分关心，纷纷展开讨论，所用的术语也比较繁杂。为了便于问题的讨论，笔者首先界定秘密录音这个关键的术语，以便限定讨论的范围。

首先，什么是秘密录音？所谓秘密录音，是指录制者在被录制者不知情的情况下所进行的录音活动。它具有三个基本特征：一是被录制者可以是特定的人，也可以是不特定的任何人；二是录音的场合可以是公开场合，也可以是不完

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