全公开的场合，或者是完全不公开的场合；三是被录制者不知情，这是秘密录音活动的最重要的特征。只有满足上述三个特征的录音活动，才能称为秘密录音。

其次是秘密录音的种类。它包括公共场所下的录音，私人场所下的录音，电子监听（或者窃听，有人亦称之为“偷听偷录”）。秘密录音与窃听不完全是一回事。秘密录音的范围比较宽，它包含不同的形式，窃听只是其中的一种。由于这个原因，必须对秘密录音做出细致的分类，以便把窃听从中分离出来，并同秘密录音中的其他形式进行比较。采用不同的秘密录音形式可能会对被录制者造成不同的反应或后果，而这些后果是需要区别对待的。也就是说，在司法实践中，区别地对待不同的秘密录音形式及其可能的后果，以便适用不同的司法政策，是一种理性的明智的选择。

本文不讨论通过秘密手段所获得的计算机数据，因为从严格的学术意义上说，计算机数据属于书证类型，而不属于视听资料的范围，它与我们这里所讨论的秘密录音在本质上存在重大差别。[13]

最后，尽管本文不讨论秘密录像问题，但是本文的结论同样适用于这类问题，因为秘密录像与秘密录音在许多方面都具有同质性，主要的区别是磁性介质的不同。只是为了避免使用冗长的术语，才把这个问题放到一边，而集中讨论秘密录音问题。

三 比较法上的考察

（一）美国的立法和司法实践

1.“9·11”事件之前美国的立法和司法实践

“9·11”事件发生之前，美国的立法和司法实践在秘密取证问题上经历了一个认识过程，但是，这个认识过程进行的时间比较长，不像“9·11”事件之后那样仓促。政府决策的变化也比较谨慎。20世纪60年代，电话窃听技术的日益广泛运用以及扩音器和无线电发射装置微型化的迅速发展，引起了法院和立法机关对保护私人秘密的关注。在某些州，一般说来，非经法院批准，窃听电话是非法的。假如安装扩音器并不构成非法侵入而为宪法所准许的话，那么，使用电子窃听也是不禁止的。到60年代末期，各级警察局，不管是电话窃听还是电子仪器窃听，在申请法院批准时，都受到日益严格的限制。[14]

在未获得法院允许的情况下，使用电子监控仪器和装置所获得的证据，在法庭审判中不能得到承认。1967年的“卡茨诉合众国”案中，联邦调查局工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭外边，用来监听和记录被告人的电话。显然，工作人员并未非法侵入被告人的房产。但最高法院认为，其行为已经侵犯了被告人的隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利。1968年美国《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权，以电子的、机械的或者其他类型的装置来达到窃听或者企图窃听谈话或电话线传输的目的。该法还规定，除非有法院专门授权，即使窃听的内容有时是证据，也不能随便泄漏。从监听内容中得到的证据，只有法官才能在其职务所允许的条件下适当使用。[15]

1972年，联邦调查局在纽约的一名特工因非法窃听电话和私入民宅而被起诉。这个案子查到最后，连联邦调查局前任代理局长l·帕特里克·格雷也受到指控。在美国，司法部长既有责任保护国家不受间谍的陷害，也有责任根据美国宪法第四条修正案，保护公民个人权利不受侵犯。总统固然可以通过司法部长行使他的“固有权力”，下令对某人进行搜查和截听，而不必再由法院办手续。可是当时对水门丑闻中滥用这种权力的事，举国上下，记忆犹新。因此，卡特上任之后，考虑签发一项新的法律，要求对这类事情秘密办理手续。

但是，在1978年美国弗吉尼亚州联邦法院对“罗纳德·路易斯·汉弗来和戴维·忠间谍”案的审判中，第一次直接使用无手续调查得来的犯罪证据。这是对原有法律的突破。在这起案件的侦察过程中，司法部长贝尔仔细权衡了各种办法的利弊后，终于批准联邦调查局在戴维·忠的房间里安装一个窃听器，法院不必再办理手续。那时，最高法院对于不办理手续就利用电子监视来调查外国间谍活动问题，还从未有过任何规定。

此案审判结束4个月后，1978年，卡特总统签署了一项法律，即《国外情报监视法》，废除了40年来总统可以随意下令对间谍进行监视的“固有”的权利。该法规定在大多数外国间谍案中，必须先经法院批准，而后方能进行电子监视。这些规定包括：（1）为了在本国侦缉外国间谍而安装电话截听器时，在大多数情况下须有联邦法院办理手续。将来，手续由美国最高法院首席法官指定7名法官组成一个专门轮流小组签发，小组按严格保密规定在华盛顿开会。（2）只有司法部门已经查明，有一定理由相信美国公民或其他“旅美人员”（如常住外侨或公司人员等）是某“外国”间谍，且在从事秘密情报搜集活动，“可能构成”联邦罪时，方可对此人进行电子监视。美国人涉嫌其他秘密情报活动或恐怖活动者，在某种情况下，也可成为电子监视的目标。（3）允许政府有关部门（主要指绝对保密的国家安全局，也可在联邦调查局协助下进行窃听），继续进行电子截听而无须法院办理手续，唯此类活动应专门针对外国“官方”机构，如人人皆知的由外国政府指挥与控制的部门、组织或单位的办公室或通讯设施。司法部长必须切实注意，尽力避免使美国人也连带受到截听。（4）临时旅美的外侨一般与美国人受到同样保护，但在某些情况下另作别论，例如参加国际恐怖主义组织，或在旅美期间受外国招雇等。对此类人进行监视时，仍须法院办理手续，但政府方面无须出示任何证据来说明此人即将触犯联邦刑律。[16]

从上面可以看到，在“9·11”事件之前40多年的时间里，美国对待电子监听经历了如下的认识过程：最初，在手段合法（从事窃听活动并不构成非法侵入）的前提下，并不禁止电子窃听。60年代末期，法院严格限制警方的窃听活动。到1978年，总统签署法律，废除了40年来总统可以随意下令对间谍进行监视的“固有”的权利，规定在大多数外国间谍案中，必须先经法院批准，而后方能进行电子监视。由

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