的。

首先，就违法程度而言，后者更为严重，它是明显地恶意侵害他人隐私权。而前者虽然也是故意侵犯他人隐私权，但是在有些情况下，并不表现为恶意，也可能是善意的，正因为如此，这种行为又可能事后得到被录制者的理解而被事后追认。

其次，从违法后果上来说，远距离的秘密监听通常侵犯了民法所保护的隐私权，严重的有可能触犯刑法，要受到刑事处分。而近距离的未经录制对象同意的录音，从性质上讲也是侵犯公民的隐私权，要承担民事侵权责任，但是，这种纠纷在录制者与被录制之间达成和解的可能性比较大，事后还有可能得到对方的追认。但是对秘密监听来说，是绝对不可能被追认的。正相反，更多的情况是，这种监听一旦被发现，录制者有被控告的可能。因此，这种窃听行为在法制比较健全的国家都被宣布为违法行为，是受到严厉禁止的。[31]根据我国《刑法》第284条，《国家安全法》第21条的规定，秘密窃听的取证方式本是不合法的。但是，以这种违法的取证方式所获得的证据是否能够作为证据使用，是需要研究的问题。

这里存在一个疑问：对于私人场所发生的即使被人窃听也毫无价值的谈话，要不要受到保护？我认为应该受到保护，因为这种谈话发生在私人场合，是隐私权保护的对象。

显然，与公共场所里私人性质的谈话受到保护的标准相比，这里所确定的保护标准要低许多。它是按谈话发生的地点来确定的，而不是按谈话的性质来确定的；依这种标准所确定的保护范围非常宽泛，不论是有价值的谈话，还是无价值的谈话，只要发生在私人场所，就应该受到保护。因此，这种标准侧重于保护私人场所的隐私权，确保人们私人生活的安宁。

然而在公共场所，则侧重于维护公共秩序，这意味着私人隐私权要暂时让位于维护公共秩序这个目标。然而这不是绝对的，在公共场所，当两个人窃窃私语的时候，显然，他们不希望任何第三人去打扰，更不允许窃听。

（三）小结

基于以上分析，我们可以得出如下几个结论：

其一，在法律法规允许录音的公共场所，秘密录音是合法的，其录音磁带可以采用。

其二，在法律法规允许录音的公共场所，未经被录制者同意的录音磁带视听资料可以被采用为证据，但被录制者反对的除外。反对是否有效，由法官自由裁量。

其三，在法律法规不允许录音的公共场合，录音是违法行为，但录音磁带是否被法庭采纳为证据，应当由法官衡量案件的所有相关证据之后自由裁量。

其四，在私人场所，经过被录制者同意的录音，可以作为证据采纳。

其五，在私人场所，未经被录制者同意的录音，不得被采纳为证据，但事后经被录制者承认的除外。

五 结 论

以上我们对秘密录音问题进行了详细的研究，最后作一个基本总结。

首先，对于现实生活中出现的秘密录音问题应采取何种对策，这取决于我们对秘密录音这种事物的分类是否合理。本文尽可能地做了一些分类，对不同类型的秘密录音行为的性质尽可能加以合理的界定，对于不同秘密录音行为之下所获得的证据如何对待表明了自己的看法。这些结论应适用于民事诉讼，因为我主要是以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为依据进行比较研究的，而对于刑事诉讼的秘密录音政策，需要另文讨论。

其次，对待民事诉讼中的秘密录音证据可以确定一些比较和缓的政策。根据《证据规定》第68条，秘密录音属于非法取证行为，由此获得的证据是非法证据，不能作为法院认定案件事实的依据，即应当予以排除。法官根本没有自由裁量权。仅就这一点来看，我国《证据规定》所确立的规则比英国要严格些，与美国1978年法律所确定的政策没有什么差别，而这项政策主要是一项刑事政策。我认为在民事诉讼中确立这样的严格标准，缺乏充分的依据，在司法实践中难以有效地实行。

再次，对美国1978年的政策，英国以及其他西方发达国家基本上持保留的立场。我认为，我们可以参考英国的做法，至少在民事案件中，对于通过秘密录音所获得的证据采取一种客观的立场，不应该先入为主，将它界定为“违法证据”而一概排除，尽管不通过法定的审批手续开展秘密录音活动的确是非法的。[32]最后，必须尽快制定一部综合性的秘密录音法，以便比较准确地划清保护公民通信自由与打击犯罪、维护国家安全之间的界限，以及维护自身正当民事权益与侵犯他人隐私权之间的界限。在对待民事诉讼中的秘密录音与刑事诉讼中的秘密录音方面有可能确定不同的标准。刑事诉讼方面的规定可能要严格一些。

秘密录音涉及十分复杂的社会问题，因此要制定一项合理的政策并不容易。本文提出的看法不一定成熟，不妥之处，请专家指正。




注释:
[1]最高人民法院审判委员会第1201次会议通过。
[2]最高人民法院给河北省高级人民法院案件请示的批复写道：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（1995年3月6日，法复1995第2号）尽管理论界和实务界对此持有不同看法，但是，在审判实践中均本此规定执行，即对于未经对方当事人同意取得的录音资料不能作为证据使用。
[3]未经他人许可的录音、录像能作为证据》，《青岛晚报》2001年12月31日。文章说：“未经他人许可的录音、录像不能作为证据”今后不再适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出：只要通过不侵害他人的合法权益或者不违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都可以成为有效证据。此次出台的《规定》中写明：第一，以侵害他人合法权益方法取得的证据为非法证据，比如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私取得的证据；第二，以违反法律禁止性

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