条件，以便保持适当的平衡。如果在放宽窃听范围的情况下，又放宽审批条件，就会极大地助长所谓合法的窃听活动，使窃听活动的总量大大增加，使被窃听的人群总量和内容总量大大增加，进而造成一种普遍的不安全感和恐惧感。这无疑会阻碍现代通讯技术的发展和社会的进步，背离建立“和谐社会”的目标。第四，秘密录音政策不仅仅是一项法律政策，而且是一项十分敏感的、容易引起动荡的社会政策，因此必须理性对待，在制定这项政策之前必须公开地提交全民讨论。《爱国者法案》的出台则完全违反了这一原则。[20]它是在举国上下一片“反恐怖”之声中迅速通过的。[21]

（二）英国的司法实践

英国没有关于秘密录音等行为的立法规定，但是通过法院长期的审判实践，已经确立了相应的原则，这就是：

第一，使用窃听器取证系非法取证行为。例如，在“r诉khan”案中，警察在嫌疑人的房间里安装了窃听器，因此取得了被告人涉嫌运输海洛因的证据，这也是指控被告人的唯一证据。公诉方也承认是一种民事侵权行为，侵犯了被告人的隐私权。[22]

第二，通过非法手段（包括秘密录音）取得的证据，并不必然被排除。在“r诉khan”案中，尽管公诉方获取被告人的海洛因证据是通过非法手段获得的，但是，法官仍然裁定采纳该证据。后来，该判决得到上诉法院的支持。上诉法院认为，非法取得证据所带来的不公正并不足以抗衡因采纳该证据而实现的对双方的公正。上议院随后确认了上诉法院的裁定。被告人根据《欧洲人权公约》第8条，控告警察实施的行为侵犯了他的隐私权，所以该证据应该被排除。对此，nolan法官做了以下论述：对证据的衡量，并不能仅仅依靠其明显的不当性或者违法性来决定，而应考虑到程序的公正性与不公正性。法官完全有权去考虑所有与取得证据相关的情形，即使明显违反了第8条，也不必然导致证据的排除。[23]

第三，通过非法手段得到的录音磁带具有可采纳性。但是否被法官最终采纳，取决于法官的自由裁量。在“r诉smurthwaite”案中，被告人企图雇佣凶手，警察化装成职业杀手与被告人交谈并秘密录音，而后公诉人根据秘密录音来指控被告人。在这起案件中，上诉法院认为，第一，录音所记录的不是对以前犯罪的自认，而是对当前犯罪的自认；第二，录音显示出整个过程是由被告人在牵头，警察只起到很小的作用，且没有引诱被告人；第三，录音是准确又不可反驳的记录；第四，警察没有去问作为一个警察不该问的问题。据此，法院认定录音证据不应该被排除。[24]

总之，英国的情况表明，在诉讼中非法证据如何认定，法官具有很大的自由裁量权。在民事诉讼中，证据是否被接受一直是由法院把关的。这在民事案件由陪审团认定事实的时代就是如此。陪审团制度废除之后，法院认定事实又裁定法律，法院的做法不是增加排除证据的数量，而是尽量地接受，然后真正去听了、看了，以及考虑了这些证据之后，再衡量证据的分量。[25]

美国发生的“9·11”事件对英国的上述政策没有造成多大影响，尽管英国也加强了反恐措施。

（三）欧洲人权法院的观点

欧洲人权法院在“khan诉uk”案中认为，警察取得证据的方法违背了《欧洲人权公约》第8条和第13条。随着《欧洲人权公约》的生效，法院在裁定非法证据时，需要重新考虑取得证据的方式。与此同时，一系列案件已经确立了一个潜在的原则：即使证据的取得是非法的或不当的，只要具备相关性就具有可采性。这表明，法院最重视的是所获得的证据的证明作用，而证据的取得方式则退居第二位。欧洲人权法院认为，“程序公正”不仅包含对被告人的公正，也包含对公众的公正。[26]由此可见，欧洲人权法院实际上认可英国的做法。我们可以进一步往下推断：不仅刑事诉讼中采用此原则，民事诉讼中更应采用此原则，因为就诉讼的严格标准来说，民事诉讼不如刑事诉讼。

（四）小结

让我们对上述讨论作一个小结。“9·11”事件之前，美国严格限制了秘密窃听的范围，规定了比较严格的秘密录音条件，比较准确地反映了美国广大公民的诉求。“9·11”之后，美国放宽了电子监听行为的限制，但这是在非常状态下的做法，不具有普遍性，虽然我们应当考虑《爱国者法案》所反映出来的种种问题。不过，我们重点借鉴的对象应该是美国1978年所制定的秘密录音法律。与美国不同，英国的做法比较宽松。根据英国的司法实践，任何录音磁带（不论属于什么种类，不论是否通过违法的方式取得），都不是被排除的。刑事诉讼和民事诉讼均是如此。不仅如此，在判断录音磁带的标准方面，民事诉讼的判断标准比刑事诉讼要低一些。不过，应当指出的是，使用窃听器在英国是违法取证行为，一般要承担民事侵权责任。

四 按照录制场所对秘密录音的分类，以及不同场合下秘密录音磁带的证明资格

录音以不同的标准可作不同的分类。例如，我们可以录音对象的内容为标准，将它分为新闻录音、文艺录音、法庭录音等等，其中的每一个类型还可以根据一定的标准做出更为细致的分类。但是在本文中，我们将以录音的场所为标准，将它分为两种：公共场所的录音和私人场所的录音。

（一）公共场所的录音

公共场所的录音可分为公开录音和秘密录音两种。公开录音是指在公开场所，录制者在征求被录制对象同意之后所进行的录音，它是合法行为。秘密录音则是在公开场所，在未经录制对象同意的情况下所进行的录音，这种录音行为具有何种性质要区别对待。

在公共场所下的秘密录音分为两种，一种就是近距离的、未经对象同意的录音，再一个是远距离的秘密监听。这种区分方法的标准是：录制者本人（而不是录制设备），能否清晰地感知和记录被录制者的声源。如果录制者本人能够清晰地感知和记录被录制者的声源，那么，他的录音就是近距离的录音。反之，就是远距离的录音。

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页