一、法律解释与司法权：问题的提出

由于制定法天然具有抽象性和一般性，针对具体案件的法律适用过程必然涉及法律的解释。按照现在法学上的认识，法律适用并非一个简单的以三段论为核心的形式逻辑的思考过程。形式逻辑的推理以大前提和小前提都已经确定为条件。然而，“发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。”在这里，“逻辑是不起作用的”。[1]在这里，法律适用者，尤其是适用法律对其兼为职责和权力的法官，往往发现自己实际上被置于类似立法者的地位，需要独立地进行利益衡量和价值判断，并通过创造性的解释使法律进一步精确化，或者，在发现现行法律的措辞显然不能涵盖待处理之情形，或者按照法律的字面涵义处理显然有违普遍的正义感受的情况下，通过判定存在法律漏洞，并在法律许可的条件下，借助类推等手段，进行创造性的法律续造。在这个意义上说，法律解释乃至法律续造都是司法权的固有内容。

为避免相同的法律因不同司法者的不同解释而产生冲突，损害法律的稳定性和可预见性，就需要对法律的解释，尤其是有权的法律解释行为加以控制。从当今世界各国的实践来看，其最高法院作为最高司法机关，在这方面无不扮演极为重要的角色。我国最高人民法院亦不例外。但是我国的法律解释体制以及最高人民法院在这一体制中的地位是长期以来争议很大的问题，牵涉到司法解释权的性质为何，法律解释权在司法权、立法权和行政权之间的配置和在司法系统内部的配置以及最高人民法院所作司法解释的效力等问题。LOCALHoSt本文试图在现有研究的基础上，进一步梳理最高人民法院之司法解释权的性质及其合法性和合理性问题，以及最高人民法院与全国人大常委会在法律解释问题上的关系。本文所探讨的法律解释如无特别指出，仅为针对普通法律的解释，而不涉及宪法解释。

二、最高人民法院抽象司法解释权的体制与历史原因

作为我国的最高审判机关，最高人民法院在审理具体案件，包括第一审案件以及作为上级法院审理上诉案件和再审案件的时候，同样需要进行法律解释和法律适用。这与普通法院并无区别。但是对于最高人民法院来讲，司法解释另外还有特定的内涵。根据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”），最高人民法院的司法解释特指其针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，“根据法律和有关立法精神”作出的具有法律效力的文件。这些文件具体来讲有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。[2]

从“2007年规定”对这四种“司法解释”的规定以及最高人民法院在这方面的实践来看，可以认为最高人民法院的“司法解释”并非西方传统意义上的司法解释（ judicial inter-pretation，rechtsauslegung），即法院在审理具体案件的过程中对相关法律规范所作的解释，而是由最高人民法院制定并颁布的所有具有规范效力的文件的总称。按照“2007年规定”，[3]这些司法解释具有相当于制定法的效力，也就是说，人民法院在审理案件时可以援引这些文件作为法律依据。

最高人民法院所享有的这种司法解释权（即所谓抽象司法解释，in abstracto interpretation）是目前大多数西方国家的最高法院都不具有的。在典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士、奥地利等以及典型的普通法系国家，如英国、美国等，其最高法院均无权事先发布具有一般法律效力的法律解释。不过，在司法系统受原苏联模式影响的东欧国家，其最高法院通常具有这种权力。但是波兰、格鲁吉亚、捷克和斯洛伐克已经于20世纪末先后放弃这种做法。到目前为止，仍保留此做法的还有俄罗斯联邦、立陶宛和保加利亚。

另外，在有些奉行权力分立原则的西方国家，如波兰、瑞典、爱尔兰和法国，也有这样的制度，即下级法院在审理案件过程中如遇到法律适用方面的疑难，可请示最高法院进行解释。但是此种情况下最高法院解释的约束力是十分有限的。在法国，最高法院的这种解释对提出请示的法官以及对最高法院自身都没有约束力。在波兰和爱尔兰，最高法院的这种解释仅对提出请示的法官有约束力。除了这一细微的区别之外，总的来讲，在这些国家，对于下级法院正在审理的案件，最高法院的作用可以提供一些法律解释的意见供下级法院参考，而不能借此制定具有法律效力的一般规范。

虽然最高法院事先就法律中不明确之处颁布一般性的解释性文件或借下级法院就个案请示疑难之机颁布一般性解释，对于消除法律中的模糊之处或漏洞、迅速统一法律解释、事先减少争议、促进法律的稳定性显然有好处，但在以权力分立为基础的政府架构之下，赋予最高法院这种权力显然会模糊司法权与立法权的界限，使最高法院僭取本属立法机关的权力，甚至凭借其更为迅速的反应能力架空立法权。最高法院如享有这种权力，则下级法院法官“只服从法律”的独立性及其因应现实生活创造性地解释和适用法律，以促进法律发展的能动性和创造性也将在很大程度上受到压制。这是大多数西方国家坚持最高法院不得事先制定超越个案的一般解释的主要原因。

而在允许最高法院制定抽象法律解释的国家，其最高法院在国家权力架构中往往对于立法机关具有依附性，或多或少扮演立法机关之执行者的角色，具有更多行政机关的色彩，在一定程度上担当着从立法者的角度保障法律的贯彻实施的功能，而不是真正独立于立法与行政的中立的司法机关。当这样的国家权力架构发生变化，更接近于西方权力分立原则下的格局时，最高法院也不再有制定“抽象司法解释”的权力，正如20世纪末在许多东欧国家所看到的趋势一样。

在权力分立原则下，最高法院虽然没有制定抽象司法解释的权力，但其作为司法权的最高权威，仍然负有维护法律的统一解释和适用，并由此参与公共政策形成的职能。在这些方面，西方国家的最高法院

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