律师的独立性的宣言草案》，法官独立是指“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方和出于何种理由。在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》，法官独立包括身份独立、内部独立和实质独立。所谓内部独立是指法官在执行审判职务过程中应该独立于其同事和上级法院的法官；实质独立是指法官在履行审判职能、制作司法判决、处理程序上的申请、审查证据的证明力等活动中，只能服从法律的要求与其良心的命令。许多国家也在其宪法中明确规定法官的独立性，如《联邦德国基本法》第97条规定法官享有独立的地位，只服从法律。我国学者也已越来越多地认识到并同意法官独立的重要性，认为法官在履行职务时应当只服从法律。[34]

虽然我国目前连法院的独立都不能得到很好的保障，法官的独立更是远远不能令人满意，但对于一个将依法治国作为基本国策的国家来说，这无论如何都是一个需要努力去实现的目标。法官独立要求法官在审理案件时只服从法律，这意味着法官，不论是哪一级法院的法官都应当有权，也有义务独立地按照自己对法律的理解来解释和适用法律。其对法律的解释和适用只受上级法院，包括最高法院按照法定程序进行的监督，也即通过上诉审和再审制度来加以控制。法官这种独立解释和适用法律的权力还有助于最大限度地利用各级法院法官的知识资源和司法智慧，为通过司法实现法律的精确化和进一步发展提供更为丰富的资源和推动力。

最高人民法院这种事先的、被宣称“具有法律效力”的抽象司法解释在很大程度上剥夺了下级法院法官这种对法律进行独立解释和适用的权力，从长远来看，不利于下级法院法官充分发挥其能动性，也不利于其司法素养的提高，进而损害了法律通过司法解释和司法性续造自然平稳地生长的可能性。如果考虑到前文已经提及的最高人民法院并不能保证其所制定之抽象司法解释的科学性这一事实，则这种基于权威的独断性，而非基于理性的说服力的批量生产司法解释的活动对司法对于法律的进一步发展所能作出的贡献的损害更是不能被低估的。

五、结论

如前所述，最高人民法院的抽象司法解释权是有其体制和历史原因的，对于弥补立法的不足，保障法律的统一解释和适用，乃至在总结审判经验的基础上促进法律的发展起到过十分重要的作用。但这种司法解释权严格来讲不具备实质合法性，不能保障其结果的民主性和科学性，也严重干扰法官在适用法律方面的独立性。最高人民法院的抽象司法解释权在我国由来已久，甚至可以说在某种程度上已经形成一种宪法惯例，无法在短时间内予以废除。但对于这种权力内在的种种弊端仍然不能听之任之，而应大力完善立法机制和改善立法质量，逐步取消最高人民法院的抽象司法解释权，使其作为公共政策法院的功能主要通过行使上诉管辖权、再审监督权等权力来实现。在这方面也许还有必要借鉴德、法等国的做法，使最高人民法院的管辖权仅仅针对法律审。也可以考虑我国台湾的做法，设立类似大法官会议这样的机构，由在法学理论和司法实践等方面有深厚造诣和崇高权威的人士组成，对特定案件发布指导性裁判并赋予其较普通判决更强的约束力，也就是说，虽然并非如制定法一样的约束力，但要求法官将来审理类似案件时，除非有特别理由，不得偏离该指导性裁判确立的规则，以保障法律在全国范围内的统一解释和适用以及基于个案的司法性续造和发展。通过这种“微调的”方式实现法律的精确化和进一步发展，而不是“大刀阔斧”的准立法活动，更合乎司法权在宪政格局中扮演的较为谦抑的角色，可避免使其因为不具备立法机关那样的立法程序和资源，而发展出不科学、不合理的法律制度，使自己陷于被动的境地，也使其不会轻易卷进政治斗争的漩涡，更有利于最高人民法院树立自己的权威和维护自己的中立性。




注释:
[1][德]莱茵荷德·齐佩利乌斯：《法学方法论》。（reinhold zippelius，juristischemethodenlehre，10. auflage，c.h.beck，2006，s. 86 f.f ）
[2]除此以外，最高人民法院颁布的文件就其命名上还有“意见”、“答复”、“电话答复”、“通知”等。这些没有规定在“2007年规定”中的文件的事实上的规范效力问题也是很值得关注的。
[3]“2007年规定”第5条：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
[4]《司法院大法官审理案件法》（1993年修正）第7条。
[5]如在美国，包括最高法院在内的上级法院判决中的裁判依据（holding，ratio decidendi）对于下级法院处理同类案件具有约束力，但下级法院仍然有可能借助区分（distinguishing）技术回避其适用。参见[美]威廉·伯汉：《美国法导论》。（w illiam burnham，introduction to the law and legal system of the united states，3rd edition，westgroup，2003，p. 69. ）
[6]《人民法院组织法》第12条。
[7]《法国民法典》第5条，参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年。
[8]1982年宪法第2、3、85、92、94、128及133条。
[9]1982年宪法“序言”第7自然段。
[10]全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（1955年，已失效），以及《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）
[11]1978年宪法第41条第1款规定：最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。人民法院的组织由法律规定。
[12]同注4引

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