资料，自1954年宪法将宪法和法律解释权赋予全国人大常委会以来，全国人大常委会没有正式就宪法发布过法律解释文件。其直接以全国人大常委会名义发布的以“解释”冠名的文件有约14件，主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所作的解释。[28]而从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件。仅1997-2005年最高人民法院发布的正式司法解释（冠以“法释”之名的司法解释）共有238件。[29]单纯从数量上来看，可以认为最高人民法院至少在日常的司法活动中仍然事实上是法律解释的最高权威，其对于法律解释问题所起的作用要远远大于全国人大常委会的作用。尽管如此，全国人大常委会的法律解释权就算是备而不用，仍然具有重要的政治意义。从全国人大常委会的法律解释实践当中可以看出，通过这一虽然使用不多的最高法律解释权，全国人大常委会可以把那些关系国家政治和社会生活至为关键的重大法律问题的决定权掌握在最高权力机关的手里，并且可以通过对最高人民法院的司法解释进行“违宪审查”[30]或其他手段，使最高人民法院不至于在独立行使法律解释权的路上走得太远。[31]

尽管上述分析表明，最高人民法院的这种“抽象司法解释权”在我国当前的宪政体制下至少具有形式意义上的合法性，即得到了最高权力机关的授权，但它实质意义上的合法性以及实践当中的合理性仍然是值得推敲的。

四、最高人民法院抽象司法解释权的实质合法性和合理性

前文已表明，最高人民法院颁布的“解释”、“批复”等文件名义上是对法律进行解释，但实质上是在行使一种补充立法权。这种补充立法权虽得到了最高权力机关的授权和默许，并且在特定历史条件下也有其必要性，但终究是与我国历次宪法对最高人民法院的定位，即最高审判机关的角色不一致的。其在实质合法性和合理性上，都存在一定问题。

首先，如前所述，最高人民法院颁布的具有一般效力的规范性司法解释名义上是对既有法律的解释，实际上其受既有法律的约束是十分有限的。所谓解释，严格意义上讲应该是在法律语词的既有涵义空间内确定其于当前案件中的具体涵义。超出这一既有涵义空间，即进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。[32]虽然现在西方主流法学理论普遍承认，在大陆法国家，法官也可以在某些领域内，主要是在民事领域，通过漏洞填补和法律续造对法律发展作出贡献，普通法国家法官更是可以通过判例形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中进行，并且需要有严格的推理和论证过程。而最高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某部法律为根据，但并不区分严格意义上的“解释”和“续造”，而是有很高的自由度，常常创设在原有法律当中没有出处的新的规则，有时候更是直接根据“立法精神”创设现有制定法之外的新的法律制度。

根据《立法法》（2000年）的规定，有些事项只能制定法律，比如有关犯罪与刑罚、民事基本制度等。《立法法》规定的立法程序保证了社会各个阶层、各个利益集团都能充分发表自己的意见，以公开透明的方式进行意见的交流和争辩，从而为在民主的基础上制定这些与人民的自由与人权、与国家的经济和社会生活以及其他各个重大方面密切相关的法律的制定提供了充分的保障。对这些法律的修改和补充原则上也应该遵循同样的程序，以保证其民主性和合法性。而最高人民法院并非代议机关，不是人民代表参政议政的场所。虽然最高人民法院在制定规范性司法解释时也有一定的程序以尽可能保障其科学性，有时候对于一些重要的司法解释还向社会各界公开征求意见，[33]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论，无法保障其过程的公开透明与民主性，因而纵使可以认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许，也因为其违背民主原则而不具有实质合法性。也正因为这样，最高人民法院在对一些重大问题制定司法解释的时候，容易受到相关利益集团的影响与左右，无法保证其作为审判机关的中立性。

其次，最高人民法院在制定司法解释时采取的相对简单的程序无法保障其结果的科学性。根据“2007年规定”，司法解释的制定经立项之后，其起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责；涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，则由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。经起草的送审稿经研究室审核形成草案，报分管院领导和常务副院长审批，提交审判委员会讨论；如通过，则由院长或常务副院长签发，最后以最高人民法院公告形式发布，并于发布之日起30日内报全国人大常委会备案。

可以发现，在这样一个抽象司法解释的制定过程中，起决定作用的是最高人民法院的法官。虽然从文革后至今，我国法官，尤其是最高人民法院的法官的整体素质有了实质性的提高，也出现不少学者型法官，但在经历了文革期间我国的司法系统几乎全部被摧毁，法律人才普遍被排挤或受到迫害，法学知识资源几乎被破坏迨尽的灾难之后，在我国的法学理论研究以及立法和司法实践仍然在这场灾难的后遗症下努力前行以摆脱其幼稚期的历史背景之下，我国法官的理论水平和实践能力仍然难谓尽如人意。最高人民法院法官在这方面，包括其道德水准的威信也还没有达到令大多数国民信服的程度。最高人民法院所颁布的司法解释同样常常因为其质量问题受到学界、社会乃至司法系统内部的批评，并因而最终被废止。如果再考虑到最高人民法院的法官在起草和通过司法解释过程中可能会受到利益集团不当影响的因素，则将实质为补充立法权的抽象司法解释权交给最高人民法院去行使的确是无法让国民感到完全放心。

最后，最高人民法院的抽象司法解释权也是对下级法院法官独立性的干涉，妨碍了法律经由司法实践的渐进性生成。司法独立的核心是法官独立。根据联合国人权委员会1988年《关于审判人员、陪审员、陪审技术顾问的独立性及

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