1.近距离的、未经录制对象同意的录音

近距离的、未经录制对象同意的录音是一个常常引起歧义的问题。最高人民法院1995年的2号批复中曾经就这个问题做出专门解答，但后来又被替换，原因不详。为了解决这个问题，首先需要澄清一个所谓“公共场所无隐私”原则，以避免因这个貌似合理其实含混的原则所导致的错误。

有人认为，根据公共场所无隐私的原则，一般而言，未经对方当事人同意私自录制其在公共场所的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用。这个观点初看起来，仿佛是合理的，但细致分析，觉得有问题。

首先，是否存在“公共场所无隐私”的原则，是一个需要研究的问题。即便确有这项原则，也不能采取绝对化的立场，因为凡有原则就有例外，这是一个常识。我们举一个例子。比如公厕，应该是公共场所，但是人们在使用公厕时显然不愿意他人了解自己的隐私。因此，在公厕安装摄像之类的设备是不适宜的。又如繁华大街，也应该是公共场所。但是有一天，我亲眼在西单大街上所见，当一名男子用自己的摄像设备正在向人群拍摄的时候，一个高个子青年立刻过来挡住了他的镜头，并愤怒地声言要砸烂它。因此，我认为，应当对这项原则的含义从严解释，而不是扩张解释。

其次，在公共场所，谁敢绝对否认会有私人性质的谈话？如果这种谈话确实存在，还要不要受到保护？我认为应该受到保护，这符合隐私权应该受到保护的法律原则。只要存在隐私，无论在何种场合都存在窃听的问题。在公共场所，既然存在人们之间的私人谈话，既然这种谈话有泄露的可能性，就应该受到法律保护。因此，这里不存在绝对的“公共场所无隐私”的原则。在这种场合，不仅警方无权随意监听他人之间的私人谈话，而且其他任何人也无权随意这样做。此外，在公园、商店、酒吧等公共地域，人们的私人谈话都是要受到法律保护的。只有在得到录制对象同意的情况下，人们才可以进行采访、录音或者录像。

再次，在有些公共场所，法律法规是明令禁止录音录像的。例如，根据现代的公开审判原则，一般来说，法庭是确定的公开场所（法庭有固定的和流动的两种形态，不论是固定的法庭还是流动的法庭，一般都属于公开场所，禁止旁听的情况属于特例），人们可以到此自由旁听庭审情况。但是许多国家都严格规定，为了保证法院公开、公正、不受任何干扰地独立行使审判权，在法庭上禁止录音录像，有的甚至禁止作笔记。[27]我国最高人民法院1999年3月8日发布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第11条规定：“依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。”《中华人民共和国人民法院法庭规则》第9条规定：“旁听人员必须遵守下列纪律：（1）不得录音、录像和摄影； （2）不得随意走动和进入审判区； （3）不得发言、提问； （4）不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨碍审判活动的行为。”该规则第10条是专门规范新闻记者在法庭的行为的：“新闻记者旁听应遵守本规则。未经审判长或者独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像、摄影。”对违反这些规定的人，审判长和独任审判员可以口头警告训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留，对严重扰乱法庭秩序的人要追究刑事责任。[28]

事实上，我国人民法院早已开展了这方面的实践。例如，1998年7月，北京市第一中级人民法院审理一件诉讼案时，中央电视台获准在现场实况转播。但是参加旁听的其他诸多新闻记者却不得记录、录音、录像和摄影。因此，记者并非进入法庭就能任意采访，采访必须经人民法院许可。[29]不允许记者在法庭上公开录音录像已经成为一条定则。有的记者为了达到自己的目的，采用了秘密拍摄法庭活动和在法庭秘密录音的做法。例如，有一家电视台为了批评某法院一法官，使用暗藏式录像设备到法院内部采访，并制成节目播放。[30]这种行为是明显的违法行为。因为根据我国刑法等法律的规定，有权使用这类器材的人只能是国家安全机关、公安机关和人民检察院依法执行公务的人员。使用这类器材，应当“根据国家有关规定，经过严格的批准手续”方可使用。新闻单位属事业单位，不具有使用这类器材的权利。未经人民法院许可使用暗藏式录音、摄像器材到人民法院或正在开庭的法庭中录音或摄像，是违法行为和藐视法庭的行为，是应当严格禁止的。记者旁听公开审判的案件，未经许可在开庭前、休庭时或闭庭后也均不允许拍摄法庭内情形和法官及诉讼参与人影像。

因此，无论出于何种原因，人们在从事录音活动时，必须确切地了解有关法律法规的规则，避免违反禁止性规定。

2.远距离的秘密监听

同样需要重视的是远距离的秘密监听。与私人场所下的秘密监听不同，这种监听是受到法律保护的，是在得到有关部门批准的情况下采用的。进入这样的公开场所，任何一个具有清醒意识的成年人或许都应该知道这一点。比如在机场，为了确保机场的安全和正常的工作秩序，经过政府部门的批准后，通常都安装了监视监听设备。在这种场合进行监视监听只能由机场内部的职能部门行使权力，其他任何人都无权这样做，否则就是违法行为，要受到禁止。由此可见，从事远距离的秘密监听活动至少应该符合两个基本要件：一是要经过政府有权机关批准；二是由负责公共场所秩序的专门机关或者其工作人员行使这项权力。

（二）私人场所的录音

它分为两种情况：公开录音和秘密录音。公开录音是指在私人场所，录制者在征求被录制对象同意之后所进行的录音；它是合法行为。秘密录音则是在私人场所，在未经录制对象同意的情况下所进行的录音；它是违法行为，但是这种违法行为所取得的证据是否应该被法庭采纳是需要具体分析的。

秘密录音又包括两种子类：近距离的未经录制对象同意的录音和远距离的秘密监听。这两种录音形式都具有违法性，但是在违法程度及其后果上都是有区别

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