圣权利时代。”[24]如果承认法律是培养人的进取精神、释放出人的能量的工具，承认法律的职责在于为有效地发掘社会的各种资源提供所需要的法律手段，[25]承认商标法的重要目标在于维护公平的交易秩序，那么就必须对商标权注册取得模式进行改革。

四、“使用+注册”：我国商标权取得模式的最佳选择
商标权使用取得和注册取得模式遵循不同的逻辑哲学，相互对立，充满差异。商标权使用取得模式要求获得商标权的商标被实际使用并因此获得了商誉，它顾及了商标与商业信誉的紧密关系；而注册取得模式则以注册作为取得商标权的唯一方式，不考虑商标的使用行为，割裂了商标与商誉之间的内在联系。注册取得模式满足了商标权应采取特定方式公示的要求，而使用取得模式则不具备该特点。两种取得模式之间的本质差异，导致它们产生了不同的社会效果。使用取得模式符合劳动取得商标权的逻辑哲学，但因不符合现代商业发展趋势而逐渐被淘汰；使用取得模式符合了现代商人阶层的要求，但导致商标抢注成风，垃圾商标泛滥成灾，也使得商标纠纷个案处理结果严重不公，违背了公平正义观念。
然而，我们可以从差异中寻找联系，扬其所长、避其所短，为两种制度的优势互补和作用的充分发挥寻找一个最佳契合点，形成“使用＋注册”取得模式。在该模式中，取得商标权应当同时满足实际使用和商标注册两个要件，商标的实际使用是获得商标权的实质要件，商标注册是取得商标权的形式要件。商标实际使用的要求，可以防止垃圾商标的注册，避免了不具有商业信誉的商标获得保护，符合商标权的劳动取得学说；商标注册的形式要件，增强了商标权的公示效力，符合商标权是对世权的特点，减少了社会的搜索成本。另外，为应对现代商业先注册再使用商标的要求，赋予申请注册而未实际使用者满足特定条件可申请注册，但只有在商标被实际使用之后才授予商标权，这样既满足了“使用＋注册”取得模式的要求，又符合了现代商业发展的需要。
“使用＋注册”取得模式的典范是美国的《兰哈姆法》。该法规定获准在主注册薄上注册的商标应以已经被实际使用为前提，否则，只能基于“意图使用”而申请注册。但为了避免“意图使用”被滥用，防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标，它们对商标注册作了严格地限制：（1）申请注册未实际使用的商标时，须基于善意的使用意图，并提交使用的声明。（2）经过审查、公告和异议等程序后，专利商标局颁发“准许通知书”（a notice of allowance），而非注册证书，申请人须于特定期限内举证证明已被实际使用，才可注册并颁发注册证。（3）在实际使用之前，申请注册的商标原则上不得移转。按照《兰哈姆法》的规定，商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件，却是取得商标注册和转让商标的前提条件。这种立法模式，既吸收了注册取得模式的优点，又兼顾了使用取得的长处：有关使用意图的规定，使得商标重复的可能性降到了最小；商标注册要求（最终的）使用，消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性。[26]
我国在将来修改《商标法》时，可以借鉴美国《兰哈姆法》的规定，将实际使用作为商标注册申请的条件，同时引入“意图使用”制度。建议我国在修改《商标法》时作如下修改：
1．将第19条修改为：
“申请商标注册的，应当向商标局提交商标注册申请书，包括
（一）申请人名称、地址。
（二）商标图样。
（三）按规定的商品和服务分类表填报使用商标的商品/服务类别和商品/服务名称。商品/服务名称未列入商品和服务分类表的，应当附送该商品/服务的说明。
（四）申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式。尚未实际使用该商标的申请人，应提交在商业上真诚使用该商标的声明。
（五）商标局规定填写或报送的其他材料。”
2．在第30条中增加两款，作为第二款和第三款：
“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
申请人在申请时未在商业上实际使用申请注册的商标，公告期满无异议的，发给注册准许通知书。申请人自发出注册准许通知书之日起6个月内，应按规定向商标局提交一份经证实的关于该商标在商业中使用的声明，说明申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式，提交在商业中使用该商标的样品或复制品并缴纳费用。申请人可在注册准许通知书发出之日起6个月内提出延期使用的申请，商标局可准许一次为期6个月的延期。延期期限届满前，申请人在提出充分理由前提下，可再次提交延期申请，延期申请不得超过5次。每次提交延期申请应缴纳相应的费用并附带一份经证实的表明申请人继续有诚意在商业中使用该商标的声明。
申请人的使用声明经审查接受后，该商标才予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
3．在第39条中增加一款作为第二款，原第二款作为第三款：
“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
仅获得注册准许通知书的商标，在按第30条第2款规定提交的经证实的使用声明之前不得转让。
转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

注释:
[1] 《商标法》第3条规定“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，第4条规定“需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。另外，根据第52条的规定，我国商标法只保护注册商标的专用权。
[2] wipo：trademark gateway, http://www.wipo.int/trademarks/en/.
[3] yale electric corp. v. robertson, 26 f. 2d 972(2d cir. 1928).
[4] hanover milling company v. metcalf, 240 us 403

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