法益的行为都构成犯罪,而只有那些偏离规范的严重法益侵害行为,例如,不遵守特定行业的基本规则而造成的法益侵害行为,才能成立犯罪。基于此,在形成犯罪的构成要件时,不仅要基于法益侵害或者危险来判断,同时还要考察引起法益侵害结果的行为样态,即对加害行为的目的、手段以及行为人实施行为当时的动机等进行综合判断,只有确定行为严重脱离一般认同的社会生活的基准观念时,才能确定行为构成犯罪。
二、解释论机能
(一) 将不属于犯罪构成要件的生活现象剔除出去
根据社会相当性理论,以符合义务的注意而实施的行为,并且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为的,即使该行为具有侵害刑法所保护的法益的危险,也不属于犯罪构成的范畴。例如,进行足球比赛、参与道路交通、经营铁路、航空事业或航海事业、制造武器和爆炸物、经营登山索道和运送滑雪者的上山吊椅、开动原子反应堆等。因为,犯罪构成通过其禁止的内容只表明了“从历史形成社会生活秩序中脱离出来的行为”,而且其任务也仅仅在于规范严重脱逸社会相当性的行为,对于社会相当行为,作为立法者也不愿意加以禁止。因此,即使行为人侵害法益的形式出现了符合犯罪构成要件的结果,并且行为人也预见到了该结果发生的可能性,而且基于该认识而实施了行为。那么,只要行为人履行了必要的注意义务,行为人的行为就不应当受到处罚。
(二) 对个案的犯罪构成要件进行解释
所谓贿赂,是指与职务相关的不法报酬利益。此时的利益不论有形、无形,只要能够满足人的需要与欲望,即为利益。但是,如果贿赂罪是以公务员职务行为的不可收买性为法益的话,那么,社交上的习惯、礼仪范围内的利益并不构成贿赂,因为职务行为的不可收买性并未因此而受到影响。至此,哪些行为属于与不可收买性无关的行为,即属于社交上的习惯礼仪范围内的行为呢? 其判断基准仍然是社会相当性,即赠与能否被归类为社交上的赠与,必须考虑具体案情,以社会生活认可与否进行判断。
在诈骗罪中,所谓“欺诈”是指使人陷入认识错误的行为。在我们的日常生活中,商人们在买卖商品时,往往会讨价还价,而且商品的广告宣传中往往也带有某些夸张的成分,这根据一般的社会经验是可以判断清楚的。如果夸张超过了一定的界限,比如达到了“虚假宣传”的程度,那么该宣传行为可能构成刑法第222 条规定的“虚假广告罪”,但也并不构成诈骗罪中的“欺诈”。因此,究竟什么程度上的讨价还价、夸张才构成“欺诈”,则是除去社会相当性判断外别无他法的。可见,在“欺诈”的构成要件解释中,社会相当性思想也起着规整原理的作用。不仅如此,在渎职罪中,判断具体行为是否属于“违反职务的行为”时,也必须考虑社会相当性。
关于重伤害与普通伤害的区别。何谓“重”? 也是需要依据社会相当性理论加以判断。以伤害之意砍人一刀,被害人送医缝了40 多针,只是普通伤害;拿硫酸泼人面部,则是重伤害。此种判断的依据,无非是规范创设的目的。创设重伤害的规范以区别普通伤害,而且处罚远比普通伤害为重,是因为重伤害接近生命的危险。表面看,伤口缝了四十多针,似乎伤势不轻,但由于医生有足够的能力处理这样的伤势,被害人在伤口缝合后即可回家疗养。在被害人尚未就医前,也可以对伤口略做包扎,防止大量失血。至于伤及内脏,就必须判断为重伤,因为医疗已非常棘手,而且很容易导致死亡。泼硫酸会造成严重烫伤,而且也接近生命的危险,所以应是重伤。此种“重伤”、“轻伤”的判断,也是除去社会相当性的判断而别无他法的。
总之,由于我国刑法中的犯罪定义是实质与形式、定性与定量的统一,作为犯罪构成要件解释原理的严重脱逸社会相当性概念就具有极大的包容性,能够将司法中要衡量的因素都统合起来,从而保持司法的理性和强大的解释张力。严重脱逸社会相当性理论,体现了刑法的谦抑思想,既是对国家刑罚权的限制,同时也是对个人自由的张扬。在刑法规范的自由区内,运用严重脱逸社会相当性理论来解释犯罪的构成要件要素,并未超越刑法规范,而是在刑法规范的形式理性中,贯彻和实现刑法的实质理性———刑法正义。
三、违法性评价机能
(一) 揭示违法性的本质
关于违法性的本质,历来存在形式违法性与实质违法性、主观违法性与客观违法性、行为无价值与结果无价值的对立。而关于实质的违法性,又主要存在法益侵害说与规范违反说;当然,由于社会的发展、社会意识的变迁或种种价值观的对立,社会伦理规范的判断会产生一定的困难,但是只要坚持目的理性的观念,以历史形成的通念为准则,还是可以发现特定社会中所存在的主流社会伦理的;就法益侵害说而言,由于犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险,那么,侵害什么性质的法益,法益侵害以及法益侵害的危险达到何种程度,才能由一般违法上升为犯罪,则也只能依据社会相当性理论,即只有在某一法益侵害违背了社会伦理规范,背离了一般国民的法感情的情形下,才能将该法益侵害行为作为违法加以处理,而历史上所形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为,仍属于社会所容许的行为,不能归属于违法。“实质的违法性,就是偏离了社会相当的侵害、威胁法益的行为。”[4 ] (第177 页)
(二) 说明超法规的违法阻却事由的实质理由
任何国家都在刑法中规定了一定的违法阻却事由,但由于社会现实的无穷变化,任何国家都不可能在刑法中毫无遗漏地将所有的违法阻却事由规定下来;但即使在刑法没有明文规定的情况下,某些事由也被公认为是违法阻却事由,此即超法规的违法阻却事由。那么,超法规的违法阻却事由的实质理由是什么呢? 应当是行为的社会相当性。
我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种违法阻却事由,但刑法理论上却普遍肯定超法规的违法阻却事由的存在,如自救行为、正当业务行为、基于被害人承诺的行为、自损行为、义务冲突,等等[5 ](第129 页) 。能够在刑法的明文规定之外确定违法阻却事由,究其原因,也是以行为具有社会相当性为根据的

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