。例如,在义务冲突情形下,之所以肯定义务冲突情形下负有义务的人放弃另一义务的行为不具有违法性,是因为法律不能期待行为人在履行一个义务的同时而履行另一个义务;再如,在被害人承诺的行为中,之所以肯定被害人的承诺阻却违法性,不仅仅是因为法益主体对法益的放弃,使得行为没有侵害法益,同时也因为行为人所实施的法益侵害行为的态样没有超出社会伦理秩序所允许的范围,从而使得行为符合社会礼仪。如果行为人所实施的法益侵害行为超越了社会伦理秩序的许可,那么,即使其事前得到被害人的承诺,也不能阻却行为的违法性。

四、责任判断机能
由于刑法规范的创设是以特定国家世俗化或普遍化的社会、文化或伦理规范为基础的,亦即,每一个国家刑法规范的创设都离不开特定国家或社会的政治、经济和文化传统,因此,法律规范在很多情形下都是立法者根据国家的需要从已经存在的道德、宗教、习俗等文化规范中选择出来的,即使某一法律规范的创制超越了特定社会某一时期的文化传统,该法律规范也是总结以往文化传统发展脉络的体现,从而也反映了社会上为一般人所认同的健康道义观念的发展规律,恰如马科斯•韦伯所言,法律规范必须世俗化、常民化及去神秘化,才能实现法律的理性化[3 ] (第5 页) 。如果某一法律规范既未反映现存的一般文化传统,也未折射出文化传统的发展脉络,而只是基于少数人的动机而加以创设,并强迫他人服从,那么,该法律规范就会因为不存在其生成的土壤而失去生命的活力,从而失去“生活法”的意义,最终成为难以适用的恶法。在此意义上“, 刑法的非难与从国家社会的观点进行的非难实质是一样的”[6 ] (第175 页) ,就是对于脱离社会相当性的行为所进行的一种社会责难。由此可见,无论是责任的本质,还是责任的生成,都不能脱离社会相当性理论,而应当以其作为源泉。
不仅如此,在责任之具体判断的场合,社会相当性理论也发挥着积极的作用。例如,关于期待可能性的判断标准,刑法理论上存在行为人标准说、平均人标准说和国家标准说。行为人标准说认为,应以行为时之具体状况下行为人自身的能力为标准,如果在当时的具体状况下,不能期待该行为人实施适法行为,就表明缺乏期待可能性。平均人标准说认为,如果对处于行为人状态下的通常人、平均人,能够期待其实施适法行为,则该行为人也具有期待可能性;如果对处于行为人状态下的通常人、平均人,不能期待其实施适法行为,则该行为人也不具有期待可能性。国家标准说认为,应以国家或者国家法秩序的具体要求为标准,来判断是否具有期待可能性。如何看待上述三种观点呢? 有学者认为,在比较行为人和平均人的能力时,必然区分高于、等于和低于平均人能力三种情形,这三种情形表示三种不同程度的认知经验。如果行为人的能力高于平均人,则必然以属于行为人能力层级的作为判断依据;反之,对有智能或体能障碍的人,则是依据较低层次的普遍标准作为依据。换言之,在各种程度的认知经验中,各取其平均标准作为判断依据,只是在不同层级做平均值的判断,并没有所谓的主观说存在[ 7 ] (第4382439页) 。可见,在这种客观化的个别判断中,行为人的主观认知只是界定判断对象的条件之一,而不是判断的标准;这种对罪责的个别或具体的认定中所蕴涵的客观判断,自然也是以社会相当性理论为基础的。
五、法定刑配置机能
(一) 刑罚种类的设置
刑罚,是国家或社会针对严重脱逸社会相当性的行为所实施的一种特别回应方式。由于这种回应方式旨在满足国家或社会的需要,而国家或社会的需要实际上就是社会上一般国民大众的愿望,因此,刑罚种类的设置就不能不考虑历史形成的社会经济、文化与伦理价值观念。亦即,刑罚种类的设置,也离不开社会相当性理论。例如,在以肉刑与身体刑为主要刑罚方式的封建社会里,此种残酷的刑罚方式与国家权力高度集中有非常密切的关系。但是,随着社会的发展与文明进步,国民逐渐成为国家的主人,自由、秩序与公正于是成为刑罚追求的价值目标。如此,刑罚种类的设置就必须考虑社会上多数人的意见,而不能仅仅遵从少数人的偏执,否则,所制定的刑罚就可能成为无源之水,无本之木,从而得不到大众的理解与一体执行。
于是,与社会的进步与文明相回应,刑罚理念就有了很大的变化,刑罚的人道主义成为主流,而其残酷性为社会各界所摒弃。进而,自由刑成为各国刑罚体系的中心,财产刑与资格刑也逐渐成为刑罚体系中的两朵奇葩。这种刑罚种类的变化固然与特定国家的社会与经济制度以及犯罪态势有一定的关系,但与社会整体长时间以来逐渐形成的社会伦理观念、文化传统,如社会上多数国民对刑罚本质的认识、人们的价值取向等等,也有莫大的关联。当前世界上大多数发达国家几乎都废除了死刑,发展中国家也有一部分废除或大力削减死刑的适用。在经济发达国家,随着人类文明的发展,国民对死刑的价值重新有了一个定位,即死刑不是万能的,死刑也不是减少犯罪的唯一灵丹妙药;同时,在解决生存压力,逐渐过上富足的生活后,人们对生命的意义也有了更深的关注,于是人权保障、人的尊严等成为国民最为关注的话题。在此情形下,死刑逐渐失去了其存在的社会土壤;而国家在此情形下,顺应民意而废除或大力削减死刑,也就具有了合法依据。与此相反,在一个人民仍为温饱问题而愁眉不展的国家,在生存都成为问题的情形下,有谁会奢望更高层次的自由、人权等字眼呢? 在这种国度里“, 杀人者,死”的观念是整个社会一般的伦理价值观念,如果立法者不顺应这种观念而擅自废除死刑,那么,这种立法选择就不可能不失去本土的资源,从而成为一种立法上的空中楼阁。因此,世界性的死刑废除固然具有多方面的原因,有效地限制死刑的适用也有其存在的合理理由;而无论是死刑的废除还是有限制地保留,二者都以特定国家历史形成的社会伦理价值观为参照,这种历史形成的社会伦理价值观念,无疑就是社会相当性的观念。
(二) 刑罚幅度的设置
不仅仅刑罚种类,刑罚幅度的配置也同样需要考虑社会相当性理论。众

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