产权都不妥当,于是就在财产权与非财产权之外,建立一类混合性的权利。”〔16 〕现代意义上的知识产权是一个“权利束”(a bundle of rights) ,〔17 〕这即是说, 它不是单一的、整块的现象概念, 而是一系列独立和特殊利益的组合。〔18 〕在某项知识产权的概括名义下,各项权能相互独立、内容各异。这些丰富多采的权能共同组成了具有最大包容性的某一知识产权。例如著作权含有复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权等多项权能,而制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权构成了专利权的完整内容。上述各项权能都是设定在同一知识产品之上的,它完全背离传统财产法的“一物一权主义”原则,使得同一知识产品拥有若干权利主体的情形普遍存在: (1) 某类权利主体对其知识产品享有财产权利又享有人身权利时,发生继受取得的只能是其中的财产权利,而人身权利仍为原创造者享有; (2) 某类知识产权仅是不完全转让的,继受主体只能在约定的财产权项上享有利益,从而发生多个主体共同使用某一知识产品的情况; (3) 某类知识产权的转让在不同地域范围进行时,由于地域性的原因,若干受让人只能在各自受让的区域范围内行使权利。

第三,知识产权本质属性与传统财产所有权基本特征的差异。古典物权法理论将绝对性、排他性与永续性概括为财产所有权的三大基本特征,强调所有权在整个物权制度的中心地位。从罗马法到近代民法,都对所有权作出了绝对的保护;所有者对物的所有权不仅可以终其一生,而且还延伸到最后;所有者对其所有物得直接支配,并对抗一切人。可以说,在古典所有权理论及近代民事立法中,所有物所涉及的领域,是一个绝对化的私的领域。早期的知识产权保护理论,试图以传统的所有权框架来涵盖非物质形态的精神产品。18 世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护知识、技术的“精神所有权”学说,这种权利被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利,是所有权的一种。但从所有权的原来含义来讲,上述权利并非是真正的所有权。〔19 〕与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同,知识产权制度在其建立之初,即是在保护创造者权利的基础上寻求个人私益与社会公益的某种平衡。1709 年的《安娜法令》强调对作者权利的保护,但对其他主体的利益以及公共利益也给予了必要的关怀。《安娜法令》设定了一个“文学艺术的公共领域”(the public domain for literature) ,它来自三个方面的规定: (1) 创作是新作品取得著作权的必备条件(以保护现存作品不被出版商收回) ; (2) 对著作权保护有一定期限(以对抗出版商永久著作权主张,保证作品在一定期限后为社会自由使用) ; (3)著作权所有人在印刷出版和出售方面享有有限的权利(即著作权穷竭) 。〔20 〕“公共领域”的规定,无疑是一道划分公共利益与个人利益各自范围的分水岭。1787 年美国宪法的制定者以根本法的形式规定了著名的知识产权保护“三p”原则: (1)“促进知识”(the promotion of learning) ,即知识产权法的立法目标在于促进知识传播和文化发展; (2)“公共领域保留”(the preservationof the public domain) ,即知识产权被限制在一定时间和范围之内; (3)“保护创造者”(the protec2 tion of the author) ,即宪法赋予创造者对其智力成果以专有权。〔21〕由上可见,知识产权是一种私的权利,但并不是绝对化的私权。与传统财产所有权的基本特征相比较而言,知识产权表现了有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性。
知识财产的法律制度或说是知识产权制度的建立,是罗马法以来财产权领域中的一场深刻的制度创新与变革。但是这一制度创新并没有完全离开罗马人所构建的私法基础,而制度变革在保留两法系法律传统的同时表现了逐步趋同的时代潮流。知识产权的罗马法基础。古罗马没有一部现代意义上的知识产权法,但是所留下的私法原理与规则,为我们解释知识财产法律化提供了重要的思想资料。它主要表现在三个方面:一是无体物与无形财产理论。罗马法意义上的无体物,概为人们主观所拟制的某种利益,并以能用金钱评价为条件,即是除所有权以外的具有财产内容的某种权利。“罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中”,为财产的“非物质化”(dematerialized)“提供了一些关键的概念性工具”。〔22 〕这即是说,具有财产意义的物件,它可以是表现为物质形态的有体物,也可以是人们主观拟制的无体物。需要指出的是,罗马法上的无体物是一种作为社会工具的制度产品,而知识产权的客体则是一种作为社会资源的知识产品,两者具有非物质性的共同特征,但它们具有不同的性质。二是公共物理论。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产,它们分别是“公有物”(res publicae) 和“共有物”(res communes) 。盖尤斯认为,上述物件不能被看作任何一个人的财产,它们为社会中的所有人共同享有。〔23 〕罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。由于公共领域的出现,使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分,后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和知识产权保护期届满而进入公共领域的知识产品。〔24 〕三是无体物的转让。无体物的转让不能采用“交付”(traditio) 的方法,为此罗马人创制了“拟诉弃权”(cessio in jure) ,即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式,又称“法庭让与”,其方式主要适用于无体物(如继承权、地役权等) 的转让。〔25 〕“拟诉弃权”作为所有权取得方式,其显著特点在于它的公开性与程序化。这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的,即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式,且应由主管机关进行登让或审核。〔26 〕因此,罗马法将公开性与程序化作为财产权转让的特别规制,对

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