辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰的来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。
从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题，可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下的社会中还涉及到如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向；例如张学英诉蒋伦芳遗产继承案一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了’第三者’、’包二奶’等不良社会风气。”[20]可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。一位学者在分析该案时质问到：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍、并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？[21]其实也满含着“道德”的拷问。
当然，对于法官在裁判中置法律的具体规定于不顾，径“向一般条款逃避”的行为，则是绝对不能容许的。我们不妨也来讨论一下“第三者遗产继承”案，如果抛开该案所涉案件事实的道德是非，则该案在适用法律上所涉及的关键问题就是：原告主张权利所依据的遗赠协议是否有效？要对此问题给予肯定或否定的回答，一是看该协议是否形式有效，即遗赠人是否属完全行为能力人、遗赠人意思表示是否真实、协议是否以法律所要求的格式和证人见证的情形下签署；二是看该协议内容是否有效，即遗赠人在遗赠协议中处分的是否属于其个人所有的财产、是否因此而损害了其法定继承人的利益、受遗赠人是否按照协议尽到了对人遗赠人的照顾义务、是否为获得遗赠而侵害遗赠人的生命健康或其他合法权益？很显然，本案中受遗赠人与遗赠人之间是否存在不能为一般的社会伦理和道德观念所容忍的两性关系，无论如何不应该进入法官的视野，更不应该依此作为裁判的理由。本案争议的法律问题，完全可以依据现行有效法规范的有关具体条款予以解决，完全没有必要诉诸于某种道德价值。法官应当是中立、公正的裁判者而不是道德的卫士。
法律适用上的另一种倾向是道德的法律化，这种倾向同样值得警提。虽然目前我们还没有这方面司法案例，但在执法以及立法领域，将道德问题法律化的主张还是有着比较大的影响。[22]道德法律化在理论上也并不是纠缠不清的，然而，在现实生活当中，要使道德与法律保持适当的独立却并不那么容易。现实生活中的人们，由于受前见的影响，即使那些最具理性的、最需要压制自己个人情感而必须恪守法律的法学家和法律家，在为某一判断时，也往往难以做到价值中立，争论和分歧也就常常因此而起。

实际上，最高法院也并不是不加区别的一律反对依据《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维互平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”的规定提起的诉讼。最高法院在2001年12月25日公布并于12月27日起施行的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下称《解释》）第3条确实有这样的解释：“当事人仅依婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”可是我们还注意到，最高人民法院民事审判一庭在“《解释 》起草说明”中称，婚姻法第四条是倡导性条款，是以立法形式明确告知公众，我们倡导什么样的婚姻家庭关系，实践中，当事人不得单独依此条规定提起诉讼；[23]意味着“单独依此条规定”控告妻子或丈夫对自己不忠实在目前不可行；但该“说明”同时还指出，如果当事人援引本条与其他有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼，则并无不可。
五、结论
在成文法漏洞不可避免的情况下，直接适用法律原则、甚或法官造法都是一种必然，否则，法官在大量纠纷面前就会束手无策。大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决，这样的法院和法官多少就会令人失望，一旦人们对法律的失望通过对法院与法官的失望和渲泻表现出来，其危害就存在着扩大和加剧的危险，因为这种危险情绪最终会动摇法治制度的根基。
面对疑难案件，法官应当、而且有义务具体化法律原则、有义务解释法律和进行漏洞填补。反对或担忧者必定会说，当前中国的法官素质太低，照本宣科也常常含歪了经，如果允许或鼓励他们直接诉诸法律原则或漏洞填补，可能会形成法官的擅断甚至专制。这种担忧与反对固然是理智的，但是我们不能无视法官在中国当前司法改革中的积极努力，在许多方面，法官已经走在了立法和法学的前面，[24]一味的反对或者担忧不仅是对他们职业特性的漠视，久而久之，也会扼杀他们的职业使命感，使法律失去进步的动力。就如同我们面对一个蹒跚学步的孩童，是因为他的稚嫩、举步不稳而不让他“走”，等长大以后再说呢，还是给他提供必要的支持，使他尽快学会“走”路更好呢？结论应该是不言而喻的。
【注释】
[15] max，weber，economy and society：an outline of interpretive sociollgy ，vol.1，311.参阅郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载《思想与社会》第1辑，上海人民出版社，2001年。
[16] 政策虽然不是法律，但是在中国的法治秩

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