、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。本文将对理论界最流行的三种观点进行分析。
1.视听资料说
电子证据应当归入视听资料的理由主要有:
(1)国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。
(2)电子证据与视听资料具有多方面的相似性,如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段,在此基础上对视听资料作扩张式解释,很自然将电子证据列入视听资料。陈光中、徐静村认为:“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外,在1982年的《民事诉讼法(试行)》中首次规定了视听资料这一新的证据种类,并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。
本文认为,电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展,计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质,将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据,还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外,在司法取证中,视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类,其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家,虽然承认电子证据是传闻证据,但同时又承认传闻证据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料,还要对视听资料进行例外规定,这对我国立法严肃性也是一个挑战,否则,很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持,诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。
2.书证说
书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品[16].有些学者认为电子证据可以归入书证,其理由是:
(1)我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式作出更宽泛的解释,以涵盖数据电文。这种定位的好处是:我国诉讼法规定书证应提供原件,原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。
(2)有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在,只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时,才可以被识别,与书证的“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此,有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证[17].
本文认为,电子证据不宜归入书证。首先,从载体的角度来看,书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上,这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品,甚至布匹、泥土;而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外,如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行,显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》规定的“书面形式”固然可以,但是电子合同只有通过电子签名才有效,电子签名必须通过加密解密才能进行,如果取证时将电子合同打印到纸上,那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变,电子签名也没有任何意义了。因此,电子证据也不宜归入书证。
3.混合证据说
部分混合证据说学者认为,电子证据不具备独立证据的资格,要单独分项置于传统证据中。比如,蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据[18].这种分类方法显然无法涵盖所有电子证据,如进行语音聊天的证人证言。这种折中的观点试图不改变原有的证据分类将电子证据嵌入到现有证据种类之中,理论上虽不乏附和者,但司法实践中的可操作性却值得商榷。照此种说法,传统证据将处在不断的变化状态。因此本文认为,混合证据说存在不严谨性,同一份电子证据既可以归入书证,又可以归入视听资料,还可以是鉴定结论,既然这样,证据也就没有分类的必要了。
(二)电子证据的特性决定其能成为独立的证据种类
电子证据作为以模拟信号和数字信号表现事实信息的载体,其蕴涵的信息本身表现形式与其它证据不同。电子证据的特征是载体的特殊性和信息附着载体的特殊性。通过以上的对比及分析,本文认为,电子证据的特性具体有以下几点:
1.电子证据可承载数字信号和模拟信号
这一特征是电子证据最基础、最本质的特征。波形或脉冲只有反映到电子证据这一载体上才有可能被识别,其它任何载体都不能承载能够被识别的数字信号和模拟信号,例如,数字信号反应到纸上则是间或有无的点或痕迹,根本无法通过播放或鉴定将这组痕迹转化为人可读的形式。
2.电子证据的信息与载体的可分离性
电子证据的载体包括芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等,电子证据的信息以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上。而传统书证、物证、证人证言等证据蕴涵的信息都与其载体密不可分,即使可以转移,但是从质和量上也会有所改变。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连,不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体,而数据电文的内容却不发生变化(但会生成新的附属信息,其系统环境也有可能改变,其它证据却不具备这种特性),还可以通过网络传给一个或多个接收者[19].
3.电子证据的依赖性
传统书证、物证等证据不需要借助其它工具、设备,就可以直接被人们感知,虽然识别时可能会用到专业设备。而电子证据对运行环境的依赖程度很大,输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中
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