关键词： 建筑物抛掷物致害/致害人不明/体系化分析方法

内容提要： 对建筑物抛掷物致害应该采用侵权案例的体系化分析方法。侵权案例的体系化分析方法，是以侵权行为形态的体系化分析和侵权责任形态的体系化分析为基本方法，依据侵权法理论自身的展开路径，分步寻找请求权基础的侵权责任法适用方法。建筑物抛掷物致害是一般侵权行为，不应该承担侵权责任，不适用建筑物搁置物、悬挂物致害和物件致害法理，也不适用公平责任。但这并不意味着特殊类型的案件没有侵权法救济。从公共政策等多方面考虑，特殊建筑物抛掷物致害可以根据其他侵权法理论建立特殊责任条款。

建筑物抛掷物致害，有学者称为高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人[1].由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在现行法中没有相关规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法上的新问题，近年来逐渐成为理论热点。2002年底全国人大法工委起草的《民法草案？侵权责任法编》（下简称“法工委草案”）和中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案？侵权行为法编》（下简称“人大草案”）均对此作出了尝试性的规定，中国社会科学院法学研究所的侵权行为法草案（下称“社科院草案”）[2]中没有涉及这一问题。杨立新教授主持起草的新版《侵权责任法（草案）》（下称“新版草案”）[3]采纳了“社科院草案”的做法，以不规定的方式否定了此类案件的侵权损害赔偿请求权，本文是对该起草思路的详细说明。LocALhOsT

一、对《侵权责任法（草案）》相关条文的对比分析

学者普遍认为，两份草案的相关规定是根据重庆“烟灰缸案”判决的法理而拟订的[4]：“法工委草案”第九章“物件致人损害责任”第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”“人大草案”第三章“侵权的类型”第十节“动物和物件致人损害”第153条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。”“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”[5]

对比两份草案条文，共同点在于：第一，均将此新类型纳入特殊侵权行为中的“物件致人损害责任”的范畴，适用替代责任。第二，均认为致害人不明的建筑物抛掷物致害需要承担侵权责任，规定“由该建筑物的全体使用人承担侵权责任”，但未明确责任的分担方式，给法官较大的自由裁量权，以便于协调处理该类案件。第三，免责条款的一致性。两份草案均规定了“但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外”的因果关系特殊免责条款。不同点主要来源于不同的问题解决思路：第一，均非直接对致害人不明的建筑物抛掷物致害进行的规定，而是进行了递进式的体系化安排。“法工委草案”56条实际上是在涉及建筑物的致害人不明损害的框架下，区分抛掷物和脱落、坠落物，而“人大草案”153条则是在抛掷物的框架下，区分致害人明确和致害人不明的两种情况，这体现出不同草案起草人对该问题的定性不同。第二，条文的适用范围不同。基于不同的起草思路，“法工委草案”56条涉及到了“脱落、坠落的物品致人损害”问题，实际上是建立了“建筑物坠落物致害”责任条款，而“人大草案”153条实际上规范是“抛掷物品致人损害”。第三，条文的结构不同。“法工委草案”56条是一体化的设计，统一适用的是物件致害的侵权法理，而“人大草案”153条分两款，第一款实际上是一般侵权行为，第二款才是特殊侵权行为。

尽管两份草案思路不同，但对致害人不明的建筑物抛掷物致害这一问题，却均作出了承担侵权责任的规定，这已经引起了学界的重大争议。尽管有学者通过在侵权行为法内部寻找请求权基础的方法和引用西班牙、奥地利等国个别立法例进行论证，但笔者认为，这些论证和两份《侵权责任法（草案）》的条文本身一样，均有理论和逻辑上的不足。在笔者参加起草的新版《侵权责任法（草案）》中，项目组是通过体系化分析方法的适用，对该类案件的请求权基础进行分析并最后作出结论的。

二、侵权案例的体系化分析方法概述[6]

如前所述，两份草案的差别源于对此类案件的定性，而定性的不同是因为依据的侵权法理论分析路径不同，所以其论证也不同，尽管得出了同样的结论，却不能说是达成了共识。这就涉及到侵权案例的体系化分析方法。

（一）侵权行为形态与侵权责任形态的区分与体系化[7]

侵权案例的体系化分析方法建立的前提是区分侵权行为形态和侵权责任形态，并分别建立其内在体系。侵权行为形态和侵权责任形态是本质上不同的两个概念。侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式。

侵权行为的构成要件学说是对侵权行为的宏观研究，解决的是侵权行为的整体、共性、全部；侵权行为类型化研究[8]是对具体侵权行为的研究，是对具体侵权行为的细节揭示。而侵权行为形态的研究是对侵权行为的中观研究，是对具体侵权行为抽象属性的形态确定和区分。侵权行为的主要形态包括一般侵权行为与特殊侵权行为（基础形态）、单独侵权行为与共同侵权行为、积极侵权行为与共同侵权行为等。其中共同侵权行为包括狭义的共同侵权行为和共同危险行为，这一形态区分对于本文涉及问题的解决是至关重要的。另外，由于是对客观事实的描述，从逻辑上讲，只要能够找到合适的描绘标准，侵权行为形态具有一定的开放性。

侵权责任形态包括基础形态（自己责任和替代责任）、基本形态（单方责任和双方责任）和分担形态（单独

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