定审查程序。除此,法国还规定司法部长,德国、日本、南斯拉夫还规定检察官也可作为再审申请人。(注:参见法国刑事诉讼法第六百二十三条;德国刑事诉讼法第三百六十一条;日本刑事诉讼法第四百三十八条;罗马尼亚立法规定,再审由当事人向原审判庭或同级检察长提出申请,法庭审查裁定后按一审程序重审;南斯拉夫立法规定,再审程序由公诉人、被告人提起。参见张子培《刑事诉讼法》第262页,人民出版社1990年版。)
从诉讼理论分析,当事人不能仅作为一般申诉人。申诉,是在诉讼法律关系之外的向有关机关的陈述或控诉。是否引起诉讼,是由有关机关决定。申诉不是诉讼行为,因而对申诉的审查没有法定的具体程序、方法、措施、责任,审查申诉随意性极大,有的甚至根本就置之不理,而当事人却无法无据追究。事实上当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者,按通说当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体,因此在再审程序的启动中就不能实质地将其排斥在外,而应使当事人可以依法采取积极的法律活动与司法机关对抗。因此,赋予当事人再审申请人法律地位确有必要。这样,只要当事人依法提出再审申请,对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的严格诉讼活动,就自然而然进入诉讼程序,受理或驳回都依严格法律规定的程序,不会无人问津束之高阁互相推诿应付了事。这才构成对当事人作为诉讼主体的完整权利保护。而只许当事人申诉,这对其权利的保护是明显不够的。当然,为了防止当事人乱用再审申请权,借鉴国外“败诉的再审申请人,应当负担全部费用”(注:参见法国刑事诉讼法第六百二十六条。)的规定,也是必要的。
从我国司法实践看,“在提起审判监督程序的材料来源中,当事人的申诉占的比重很大,……当事人的申诉成为审判监督程序的重要材料来源。”(注:参见全国法院干部业余法律大学教材《中国刑事诉讼法教程》,中国政法大学出版社1998年版,第318 页。)法院发现已生效裁判错误的多来自对当事人申诉的认真负责审查。因此,不管是从理论上还是司法实践以及参照借鉴国外立法先进经验,规定当事人为再审申请人都势在必行。
(二)关于法院充当起诉人直接启动再审程序问题
由于我国刑事诉讼法仅规定当事人可以申诉,未规定当事人为再审申请人,直接引发再审程序的除了检察院按审判监督程序的抗诉外就是法院自身(立法表述为当事人、法定代理人、近亲属对已生效裁判可以向法院、检察院申诉,符合法定情形的,法院要重审;各级法院院长对本院生效裁判发现确有错误提交审委会处理,最高法院、上级法院对下级法院生效裁判发现确有错误有权提审或指令下级法院再审(注:刑事诉讼法第二百零三、二百零四、二百零五条。))。这样一是引发再审程序要件不完整(排斥了当事人),二是形成了法院包揽诉讼,既分割了检察机关的抗诉权又取代当事人再审申请权,造成自告自审的控审齐抓的错位局面。这样,既有违宪法各施其责互相制约原则,同时,法院自身作为再审申请人,自己认为自己错误,自己起诉又自己审理,又有违司法原理,有违司法程序科学分工,更有违司法程序公正正义。而且还削弱和侵犯了当事人作为诉讼主体的应有权利。且不说国外法治发达国家强调审判独立都均无类似规定和作法,就是前苏联,诉讼立法也明确规定除检察长外也得由有关法院院长向作出错误裁判的法院提出抗诉才能按监督程序予以复核。(注:参见前《苏联检察院法》第三十五条,前《苏联刑事诉讼法典》第三百七十一条。)当然,在法律程序上虽然我们希望和国际社会法制接轨,但是我们绝不强求要同其他国家在再审程序规定上完全一致。然而,再审程序的设置应当符合我国宪法设定的国家机关权力分工,符合宪法规定的公民权利义务,符合现代民主法治要求的程序公正正义,符合刑事诉讼打击犯罪保障人权的根本目的。这样,我国刑事再审程序才具有科学性、先进性。
虽然,诉讼理论上审判监督程序按通说称为特殊程序。但特殊是特殊在审理对象是生效裁判且极可能有错误之上,而并不是在这一程序中诉讼原则、诉讼结构、诉讼制度、诉讼方式都可以特殊另行一套。审判监督程序实质是再审程序而并不仅仅只是法院系统内部的监督手段。有错必纠也不等于不要程序公正科学,而恰好相反必须要有科学、公正、正义的程序,才能纠正错误。按照现代民主法治原则,司法机关必须各施其职,互相制约。启动审判监督程序,也应当是先有控诉才有审判,不能控审不分。根据社会主义国家职能,我国刑事诉讼法没有规定不告不理为审判原则。但是,在国家机关权力分工上,宪法、刑事诉讼法对司法机关分工负责、互相监督、互相制约的规定是十分明确的。法院是“依法独立行使审判权”,检察院是“依法独立行使检察权。”各机关必须在法律设定的权限范围内认真负责地完成本职工作,谁也不能越权大包大揽。
因此,按职权分工,检察院按审判监督程序的抗诉应当直接启动再审。检察院依法独立行使检察权,依法对刑事诉讼实行法律监督,抗诉权源于公诉权又是公诉权的自然延伸,这两权的实际行使都必须包含有法律监督的内容,否则法律监督权肯定落空,检察权自难完整。所以检察机关为维护国家利益和任何一方当事人的合法权利都有权对生效错误裁判抗诉以立即启动再审。值得欣慰的是,过去有的法院不经审判便可随意驳回抗诉侵犯抗诉权的作法已遭到了96年刑事诉讼法的彻底否定,使再审之门又为宽敞了些。
另外,如前所述,借鉴国外经验,当事人应当具有再审申请人资格,申请一经法定程序审查符合法律要求即可启动再审。
综上,笔者建议立法规定,法院再审都应以检察机关的抗诉和当事人的再审申请为前提。上级法院的提审或指令下级法院再审立法也应明确规定是在有上述再审请求程序情况下的某些具体案件,如案情疑难、复杂、重大(应提审),应由下级法院受理却推诿拖延(指令再审),绝不能是上级法院不经请求程序直接到下级法院去提案或径行指定下级法院再审,因依我国法律规定、依审判独立原则,上下级法院之间绝不是行政领导关系。
(三)关于对刑事申诉的受理、审查、处理问题
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