,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。论其突出的表现:一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多;在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行政权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门,旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式,旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。
2.格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,根据我国《合同法》的规定,格式合同是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同、标准合同等。使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的,格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字,与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受,而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地。
3.地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。格式合同的使用有各种各样的原因,最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位,而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断。事实上的垄断,是指经营者经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。旅游行业,由于有地方巨大资金支持,从而使得游客对该领域的经营不敢问津,而使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权——旅游的垄断经营权。
4.传统消费理念的影响。旅游消费者是消费的主人,但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间、精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。
上述可以看出,我国旅游行业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来,形成条块分割。借助垄断强买强卖,格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
四、构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制建议
旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性。要解决这些问题,仅仅依赖于示范合同文本等外部力量,其结果往往难以达到理想的效果,甚至会出现旅行社和消费者双输的局面。这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上、技术层面上、操作层面上采取相应的措施。
1.应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案,至今已至少15次易其稿。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。近10年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案。然而,旅游立法又是一个多层级、全方位发展过程。国家立法涉及到以下几个层次的法律法规:一是完善旅游大环境的法律。这类国家级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题。涉及到的主要法律有公司法、反不正当竞争法、价格法、保险法、食品卫生与安全法等。二是加快制定旅游法。旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法。同时,该法作为规范旅游业的“宪法”,还要为旅游单行法、国务院旅游行政法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导。所以,旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。
2.加大综合整治力度,强化行政监管。旅游业是个跨行业、跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,执法难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财政、交通、公安等部门的行政监管职能。各有关部门要按各自职责分工,落实措施,通力合作,共同把整治旅游市场工作做好。
旅游行政主管部门:制定和出台有关旅游市场综合整治的方案、办法和制度;适时组织有关成员单位开展专项整治工作;负责旅游产业领导小组办公室的日常工作;认真受理旅游者投诉,依法查处旅游企业及从业人员的违法、违规行为。
工商行政管理部门:定期对在各种媒体上发布的旅游广告进行监测,打击虚假违法广告;查处旅游行业的商业贿赂、低于成本价经营等不正当竞争行为以及无证照经营旅游业务的行为。
价格主管部门:查处价格欺诈、哄抬价格等不正当价格行为和价格垄断行为;指导旅游行业加强价格管理工作,查处以低于合理成本进行低价倾销的不正当竞争行为;指导旅游行业构建旅游价格诚信体系,在旅游行业开展“价格诚信单位”评选活动。
财政部门:加强旅游企业财务制度监管,t督促旅游企业建立“公对公”佣金制度。
交通行政主管部门:加强对旅游客运市场的监管,规范旅游客运车辆的经营行为,确保合法经营的旅游客运车辆在省内营运畅通。
公安部门:开展旅游区的社会治安综合治理,维护社会治安秩序,加强旅游区巡逻防范,查处涉及旅游行业的各类治安及商业贿赂案件,保障政府行政执法的正常开展。
综合整治旅游环境,一要加强领导,确保整治活动有序开展,达到预期目的;二要明确责任,各成员单位要按照“谁主管、谁负责”的原则,明确职责任务,做到定责任人、定完成时限、定工作进度,精心操作、务求实效。三要克服只顾短期和局部利益、忽视长远和全局利益的错误倾向,统筹兼顾旅游资源保护和开发利用的关系。
3.加快建立旅游信用机制。
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