关键词: 合同解除 期待利益 差额方法 费用补偿

内容提要: 解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的 （2）一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者dumoulin采纳了huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。loCalhoST[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
（二）并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。
1．功能角度的论证
归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。
2．效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。
1929年，heinrich stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（anspruchsgruppen）是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。
1．替

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