关键词: 商法/强制性规范/类型/性质/边界

内容提要: 根据强制性的来源与性质，商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范，而国家介入型强制性规范既可以是私法规范，也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定，而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限，商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近企业间融资予以限制等等。因此，商事立法在设定公法属性的国家介入型规范时同样应当以维护公共利益所必需为限。在当代各国，正是基于效率的考量，强制性公法规范也出现了一种反趋势，如公司的许可主义和严格准则主义向核准主义转变，法定资本制向授权资本制和折衷资本制的转变，对民间融资的限制也逐渐放松等等。

总之，由于效率是商法的首要价值，除为维护公共利益所必需，国家的商事立法，不管是确认还是创制强制性规范，都应当以效率为导向，“每一个人，只要他不违犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的劳动和资本去和任何其他人或其他一类人的劳动和资本竞争”。[21]

（三）商法强制性规范的边界对于认定商事行为效力的意义

对于司法实践而言，商法强制性规范适用中最常见的问题是对违反这种规范的商事行为的效力如何认定，而合理把握强制性规范的边界对此则有指导意义。LocaLHosT对于国家确认型强制性规范（如有关违约责任、合同解除等内容的一些规范），由于其强制性本源于双方的约定，国家只是确认这种强制性，这种规范的边界取决于意思自治的情况，因此，对于违背这种规范的商事行为（也就是违背约定的行为），法院只需尊重意思自治直接认定其无效便可。对于国家介入型规范中的公法强制性规范，由于其本质上属于寓于商事立法中的其他部门法（行政法、刑法等）规范，其边界是明确的，在理论上属“维护公共利益所必需”，因此，对违背这种公法规范的商事行为，（必要时）法院显然也可以直接认定其无效。总之，司法对违反这两类规范的商事行为的效力容易认定。

但是，对于违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为而言，司法认定其效力的问题则复杂一些。司法实践中碰到的疑问是，在商事活动中，经常发生商事主体改变（即违反）国家介入型强制性（私法）规范规定的情形，如何判断这种行为的效力？是严格适用法律规定的强行性规范，否定其效力，还是承认其效力？此时，我们仍然需要适用前面讨论的“维护公共利益所必需”边界标准，如果法律设定这种强制性规范是维护公共利益所必需，则必须否定商事主体行为的效力，否则，就承认其效力。但是，司法如何评判什么是“维护公共利益所必需”呢？本文认为，由于司法是对立法的适用，在具体的司法实践中，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释》”）中有关合同效力的认定可以给我们提供借鉴。《解释》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《合同法》第52条第（五）项规定的是“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。也就是说，司法可以将“效力性强制性规定”视为“维护公共利益所必需”的强制性规范。这样，评判商事行为的效力就看其是否违背“效力性强制性规定”。以《公司法》第16条的规定为例，[22]该规范属于国家介入型强制性（私法）规范，那么，公司违背该条规定实施的投资和担保就违反了这一强制性规范，但是，司法却不应当认定该商事行为当然无效，因为《公司法》第16条并非一定属于“效力性强制性规定”。根据对“效力性强制性规定”的解释，[23]结合《公司法》第16条的情况来看，该条并未明确规定违规的投资协议和担保合同无效，同时这种违规一般也不至于损害国家和社会公共利益。总之，司法实践中评判违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为的效力时，同样要借助“维护公共利益所必需”的边界标准，具体可以借鉴“效力性强制性规定”标准。




注释:
[1]参见曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期，第18－19页；徐来：《商法规范的任意性与强制性》，载《湖北函授大学学报》2008年第1期，第94页；张苇：《论商法的本质属性——基于商法的强制性规范角度》，载《现代商贸论坛》2005年第4期，第33页。
[13]周枏：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。
[14]例如，“罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。”参见周枏：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。
[15]沈宗灵：《法