关键词: 企业/商人/企业法/商法/现代化
内容提要: 内容提要 目前,有些国家和地区已废弃了传统商法典,转而制定了企业法典,降低乃至废弃了“商人”和“商行为”在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国,部分商法学者注意到“商法企业法化”的现象,主张应在“企业”的基础上整合现有的商法规范和体系。然而,对于境外商法上的“企业”,多数国内学者存在误解,主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异,从而未能准确把握“商法企业法化”的本质。我国现有商法未采用“商人”和“商行为”的概念,商法学术界却坚持将“商人”和 “商行为”做为商法基础概念,这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下,采用“企业”或“主体性企业”以及对应的其他范畴,这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。
在民商分立国家中,德国和西班牙商法典分别建立在“商人”和“商行为”的基础上,法国商法典兼顾了“商人”和“商行为”的地位,从而形成了“商人主义”、“商行为主义”和“折中主义”三种近代商法体系,深刻地影响到众多欧洲国家的商法体系。在这三种体系中,商人和商行为既是基础的法律术语,也是商法体系化的理论支点。
随着经济和社会的发展,境外商法观念正在发生重大变化。有些国家和地区不再强调商人和商行为在商法中的基础地位,转而引入了“企业”和“企业主”的概念,构建了以“企业”作为基本术语的新型商法体系。其中,奥地利废弃原来的商法典,单独制定了《奥地利企业法典》; 我国澳门地区保留了“澳门商法典”的称谓,却将“企业”定为商法典的基本概念,并据此建立了商业活动的整套新规则。lOCalHosT在这种新的商法典中,企业主的概念也占有重要地位,商人和商行为退居次要地位[1]。
必须指出,奥地利是商法的后进国家,我国澳门地区属于规模较小的经济体,在引入新术语和创新商法制度中,很少承载制度传承的历史重任,无需担心制度创新带来的困扰,商法制度创新或能带来某种比较优势。对于商法历史悠久、商法传统积淀厚重的国家来说,若将“企业”术语引入商法,则必须重新审视商人和商行为的地位,必须对既有商法体系进行整体改革。这是一场商法革命,而不是传统商法的简易修补。部分德国学者曾就应否废弃商人和商行为的问题展开过讨论。有学者主张将商法定位于“企业的对外私法”,有人认为这种主张缺乏合理性[2]。必须看到,将“企业”引入商法,不仅影响到既有商法条款的解释,还影响到已有学术成果的传播,更将影响司法机关对已决案件的援引。德国立法者深受传统商法理论的影响,又要兼顾商法体系的稳定性,他们没有像奥地利那样改弦易辙,也没有像澳门那样暗度陈仓,而是坚持商人和商行为在商法中的核心地位。
部分国内学者主张我国应在“企业”术语的基础上构建我国商法体系[3]。反对者则认为,“企业”只是经济学术语,含义不清,不足以替代商人和商行为在商法中的主导地位,我国商法应坚持传统的法律术语[4],不应以“企业”术语整合我国商法体系。笔者认为,法律术语是法律规则和体系的核心要素,采用准确的法律术语,有助于保持法律规则和体系的长期稳定。在将新术语引入既有法律体系以前,必须审慎评估由此造成的各种影响,尽量减少术语创新带来的制度冲击,以实现商业秩序的稳定。
在我国,“商人”入法始于清末,废止于上世纪 50 年代初期。“企业”入法则始于上世纪 70 年代末期。我国现行商法应否重拾“商人”的术语,抑或采用“企业”的术语,需要学术界做出正面回应。一方面,我国未制订商法典,商法研究却始终是围绕商人和商行为而展开的,并且在近 10 年间取得了丰硕的研究成果。若将“企业”嵌入商法体系,不仅影响到未来商法的基本构造,还影响到现有学术成果的传承,理应受到商法学界的高度关注。另一方面,我国商法体系是一个正在逐步形成和发展的制度体系,我国既没有商法典,也没有完整的企业法体系。与商法历史悠久的国家相比,我国商法很少受到传统体系和旧有术语的羁绊,无需过分顾虑新术语造成的体系冲击。笔者认为,我国商法可以选择两个不同的发展路径,即移植境外商法的传统体系,以及在“企业”基础上重构商法。
但是,在探讨我国商法应否引入“企业”的术语时,必须回答诸多问题,即“企业”是什么? “企业”是主体抑或客体? 还是兼具主体和客体的双重属性? 我国“商人”何以渐渐退出历史舞台? “商人”能否重登我国法制建设的舞台? “企业”是否是整合我国商法体系的更好工具? 我国商法若接纳了“企业”的概念,商法应否改称为“企业法”? 以企业为核心的法律,究竟属于商法抑或属于经济法?
一、“企业”的词义解释: enterprise 抑或 firm
法律术语是法律条款的基本构成要素,科学界定法律术语的含义,有助于准确把握法律条款的含义,保障法律体系的稳定。就“企业”而言,其辞义学、经济学和法学解释有所不同。如果无法澄清“企业”的含义,就难以将“企业”纳入商法,更难以将其作为商法的基础概念。
( 一) 辞义学的解释
在古汉语上,有“企”和“业”,而无“企业”。按照《古代汉语词典》,“企”,有盼望、踮起脚跟等意思[5],“业”有事业、事务、职业、学业和产业等意思[6]。“企”和“业”相合并加以扩展,遂有“从事”或“开展”某项事业的意思。
根据《现代汉语词典》,“企业”是“从事生产、运输、贸易等经济活动的部门,如工厂、矿山、铁路、公司等”[7],按照这种解释,“企业”被限定于经济活动部分,而不包括其他部门的活动,尤其不包括非营利事业。然而,这种解释将“工厂、矿山、铁路、公司”相并列,却带来了其他问题,如当公司开办工厂、矿山和铁路时,究竟是将公司看成企业,还是把工厂、矿山和铁路看成企业。换言之,此种解释没能回答这样的学术疑问: 公司是一个企业? 抑或是公司拥有一个企
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