再生”，但必须重构商法各项制度的内部结构关系，对应地提出营业资产和营业行为等术语。相反，如果采用“客体性企业”的范畴，则要提出“企业主”、“企业所有人”、“经营者”等术语，否则，商法将无从反映“人对物的利用”以及由此产生的“人与人之间的相互关系”。

当然，以主体性企业构造商法的构想，带有某些学术遗憾，未必得到学者的普遍认可。蒋大兴教授站在法技术和宪政观念的立场上，坚持我国商法应延用“商人”术语[30]。笔者在观念和理论上赞同这种意见，在立法技术上却认为立法实乃妥协的过程，法律文本往往包含了许多中性表达。立法者可以清晰反映自己的价值观，却未必愿意采用某些触及灵魂的敏感术语。就此而言，在主体化企业的范畴下整合我国商法，是实现我国商法体系化的简便方法，不仅符合我国文化传统，还符合商法渐进式的发展规律，我国商法不太可能回到以“商人”整合商法的道路上。

( 三) 以“营业”或“营业资产”整合商法

为了摆脱“商人”缺位的困扰，或许也受到欧洲商法变革的影响，国内有的学者提出以“营业”构造我国商法的设想，即以“营业”或“营业资产”为轴心而构建商法体系。笔者认为，营业或营业资产原本是传统商法的基础概念，只是它在传统商法体系中的地位不够突出。正如朱慈蕴教授总结的那样，营业制度连接着商人制度和商行为制度，对商法同样具有支柱意义[31]。

笔者认为，商法体系化存在多种发展路径，未必仅限于以“主体性企业”或“客体性企业”为构造思路。以“营业”或“营业资产”为轴心构建商法体系，借用了传统商法中的“营业”术语，这是传统商法的重心偏移，而不是商法体系重构。这种整合方案没有谈及商人的存废问题，仍然无法消除对商人的消极评价，没有协调主体性企业和商人的关系，没有关注客体性企业对商法体系的影响。当然，笔者认同将营业或营业资产纳入商法体系的学术主张[32]，并认为在以“主体性企业”整合我国商法的过程中，营业或营业资产自应成为新型商法的重要组成部分。

仅凭一、两个专门术语，无法构造出良好的商法体系。在以“主体性企业”的术语整合商法规范时，必须引入或创造其他术语，让商法规则更加明确。当下，我国应该抓紧制定商业登记法或企业登记法[33]，要借鉴境外商法发展经验，将营业、营业活动和营业资产[34]等概念引入商法体系，构成独特的商法语言系统。

五、企业法是商法抑或经济法

我国历来有轻商倾向，立法者亦避免将“商人”写入法律。将“主体性企业”及相关术语引入我国商法体系，有助于形成适合我国国情的商法体系。以主体性企业为基础整合的商法，在形式上接近于企业法总则，在内容上却不拘泥于企业组织法，而应包含对于企业行为的外部规制，从而实现对企业及企业行为的规制。

旨在规制企业及其行为的商法或企业法，在性质上属于商法还是经济法，存在分歧。商法学者坚持采用“商人”的术语，很少顾及实证法针对企业的规定。他们通常是在“商人”的范畴下，分别研究独资、合伙和公司等具体的组织形态，不太关注在整体上探讨企业和企业法的地位。经济法学者为了保持与实证法的吻合，坚持采用企业和企业法的称谓，有关企业和企业法的学术讨论主要发生在经济法学界。商法学者和经济法学者很少直接论及企业法和商法的关系。

在企业问题上，经济法和商法研究存在较大差异。商法和经济法学都关注企业的组织形式，但商法学者强调企业的对外私法行为，经济法学者更关注国家对企业行为的外部约束。多数商法学者认为，商法主要是私法的特别法，国家干预主要依据公法规范，不应纳入具有私法性质的商法范畴中。与学术研究不同，立法者却不太关注商法和经济法的性质差异，而更关注两者的实际功能，更愿意在同一法律文本中容纳多种不同性质的法律条款，这无疑使得商法和经济法的关系更趋紧密。

在商法和经济法之间做出相对清晰的划分，这是具有理论和实务意义的。一方面，它有助于划清国家管制或干预经济的边界，避免国家对企业事务的过度干预，发掘企业发展的内在动力，促进国家经济发展，实现私人财富的持续增加。另一方面，它有助于构造良好的商法体系，填补商法制定法的漏洞，形成对企业组织和行为的全方位规制。以商法作为私法特别法的地位来看，企业在利用营业资产开展营业中与交易相对人发生的、与企业组织或营业资产相关的私法规范，属于新型商法的特别规范对象。企业在营业中发生的、与企业组织或营业资产无关的事务，直接由民法加以一般调整，不涉及新型商法的适用。国家与企业之间的管理关系，由经济法或经济行政法加以调整。如此整合，新型商法既能保持它的私法特别法地位，又能较好地协调与经济法和行政法的关系，最终建成符合我国国情的，以宪法相关法、民法商法为主干的社会主义市场经济法律体系。




注释:
[1] 参见《澳门政府法令: 第 40/99/m 号》，转自赵秉志总编: 《澳门商法典》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 2 页。

[2] 参见［德］c. w. 卡纳里斯: 《德国商法》，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 11 页。

[3] 参见范健、王建文: 《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社 2005 年版，第 159 页。
[4] 参见蒋大兴: 《商人，抑或企业? ———制定商法通则的前提性疑问》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[5]《古代汉语词典》，商务印书馆 2003 年版，第 1199 页。
[6] 前引[5]，第 1834 页。
[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》( 第 5 版) ，商务印书馆 2008 年版，第 1074 页。
[8] 参见［德］托马斯·莱赛尔著: 《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社 2005 年版，第 16、29 页。
[9] 参见吴景荣等

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